Nuovo Codice Appalti: la discrezionalità delle Stazioni Appaltanti

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36/2023), operando una codificazione di alcuni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica). Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto”.

Tra questi, rientra anche la previsione obbligatoria da parte della SA di un sopralluogo preliminare effettuato dal concorrente, finalizzato alla formulazione di un’offerta consapevole.

Nuovo Codice Appalti: l'applicazione dei principi del risultato e della fiducia

Principi di iniziativa e autoresponsabilità che si uniscono anche a quelli del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2), guidando l’operato delle SA nell’applicazione del nuovo Codice degli Appalti. Ne parla il TAR Sicilia nella sentenza del 12 dicembre 2023, n. 3738, con la quale ha respinto il ricorso di un concorrente escluso da una gara in quanto non ha rispettato gli adempimenti previsti dalla lex specialis, in particolare l'effettuazione di un sopralluogo da svolgere obbligatoriamente ed entro i termini definiti dalla SA.

La stazione appaltante ha appunto negato alla ricorrente la possibilità di effettuare il sopralluogo in quanto la richiesta era “ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara”. Per effetto di tale diniego, la ricorrente non ha partecipato alla procedura.

Da qui il ricorso, specificando che:

• il termine previsto dal disciplinare di gara per effettuare il sopralluogo, era troppo esiguo, lesivo del favor partecipationis oltre che introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), non attenendo né all’offerta tecnica né a quella economica.
• la stazione appaltante avrebbe potuto consentire comunque il sopralluogo quando non era ancora scaduto il termine di presentazione delle offerte;
• la necessità del sopralluogo non era stata prevista nell’indagine di mercato, sebbene l’allegato II.1. del d.lgs. 36/2023 stabilisca che l’avviso relativo all’indagine di mercato debba individuare “i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione”, nonché “i criteri di selezione degli operatori economici”.

Codice dei Contratti: definizione dei termini delle procedure

Sulla questione il TAR ha preliminarmente ricordato che ai sensi dell’art. 92, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023:

• “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”;
• il successivo comma 2, lett. a) stabilisce che tali termini sono prorogati in misura adeguata e proporzionale “se un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell'offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte…”.

Secondo quanto previsto dalle disposizioni, nell’esercizio della propria discrezionalità l’amministrazione appaltante ha considerato “indispensabile alla formulazione dell’offerta” fissare un termine per il sopralluogo, il quale è stato indicato nel disciplinare di gara quale adempimento obbligatorio da compiersi entro una data e con la precisazione che il giorno del sopralluogo dovesse essere previamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico. Valorizzando l’indispensabilità della “visita dei luoghi” ai fini dell’offerta, in applicazione di quanto previsto dal predetto art. 92, co. 1, la stazione appaltante ha così individuato un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento.

Secondo il giudice amministrativo, il termine per consentire l’effettuazione del sopralluogo, alla luce della data di pubblicazione del bando di gara, era congruo, e sottintendeva una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento.

Requisiti e termini di partecipazione: gli oneri della SA e degli operatori

Spiega il TAR che se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

Contravvenendo a questi canoni che informano il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa a una gara, la ricorrente ha manifestato le proprie esigenze all’amministrazione resistente, ben otto giorni dopo il termine perentorio previsto nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo nonché quattro giorni dopo la scadenza per presentare richieste di chiarimenti.

Così operando, la ricorrente non ha consentito alla stazione appaltante di “valutare eventuali differimenti dei termini”, i quali, tenendo conto della ratio del suesposto art. 92, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero dovuto avere a presupposto di la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”.

Non può essere accolta nemmeno la correlata censura con la quale viene dedotto che, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, la stazione appaltante abbia introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica. Nuovamente richiamando il disposto dell’art. 92, co. 1, d. lgs. n. 36/2023, non può negarsi che l’amministrazione abbia ritenuto il predetto sopralluogo “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta”, e che tale valutazione, frutto della propria discrezionalità, non risulti illogica ad avviso di questo Collegio.

Sul punto il TAR specifica appunto che il nuovo d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica). Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto”.

La richiesta di svolgere il predetto sopralluogo ha costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.

Inoltre l’amministrazione non era tenuta a “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.

L'applicazione dei principi del risultato e della fiducia

Si richiama in questo contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia:

• il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento;
• il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Pertanto la condotta della ricorrente non sembra in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non può indurre, quindi, l’amministrazione ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.

In questo caso il sopralluogo era indispensabile, ed è stato ragionevolmente elevato ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, senza che l’amministrazione potesse giungere a una condotta differente da quella tenuta.