Offerta tecnica coperta da segreto professionale: escluso l'accesso agli atti

È legittimo inserire una clausola di riservatezza legata al contenuto dell'offerta tecnica? Secondo il Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIMS si può, purché il divieto di accesso sia motivato, tanto quanto un'eventuale richiesta di presa visione dei documenti.

Riservatezza su documenti di gara e accesso agli atti: il parere MIMS

Nel caso di procedure di affidamento dei contratti pubblici, è legittimo inserire negli atti di gara una clausola di riservatezza, inerente la presentazione dell’offerta tecnica? Si tratta del quesito posto al MIMS da un operatore, a cui ha risposto il Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici con il parere n. 1048/2021.

In particolare, l'operatore ha chiesto chiarimenti sulla legittimità di una clausola nel bando di gara, che disponeva che ciascun offerente potesse segnalare all’Amministrazione, mediante motivata e comprovata dichiarazione, le informazioni che costituiscano segreti tecnici e/o commerciali. Questi quindi gli scenari possibili:

• in caso di presentazione di tale dichiarazione e in presenza dei presupposti indicati nell’articolo 53, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione avrebbe consentito l’accesso per sola visione alle informazioni che costituiscano segreti tecnici e/o commerciali ai concorrenti che lo avessero richiesto, previa comunicazione ai controinteressati della richiesta di accesso agli atti;
• in mancanza di tale dichiarazione, l’Amministrazione avrebbe consentito, ai concorrenti che lo avessero richiesto, l’accesso nella forma di estrazione di copia dell’offerta tecnica.

Preclusione del diritto di accesso

Nel rispondere al quesito, il MIMS ha preliminarmente ricordato quanto disposto dall’articolo 53, comma 5, lettera a) del Codice. Esso stabilisce che “Sono esclusi l’accesso ed ogni forma di divulgazione” con riferimento, tra gli altri alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Quindi l’articolo formula una preclusione del diritto di accesso, sia per estrazione copia, che per “sola visione” delle informazioni dell’offerta effettivamente coperte da segreto tecnico o commerciale.

L’esclusione è volta a tutelare la “riservatezza aziendale”, con lo scopo di impedire che gli operatori economici possano utilizzare surrettiziamente l’accesso al solo fine di acquisire informazioni riservate sul know-how degli altri concorrenti, vale a dire “segreti tecnici o commerciali”.

Operatore deve esplicitamente indicare le parti offerta coperte da segreto tecnico

Il MIMS ha anche precisato che l’ambito dell’esclusione d’accesso non riguarda l’offerta nel suo complesso, ma soltanto la parte contenente le informazioni che possono essere considerate, “secondo comprovata e motivata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Quindi, da questo punto di vista, l’operatore ha l’onere di indicare le parti dell'offerta che contengano detti segreti, fornendo altresì una motivata e comprovata dichiarazione da inserire nell'offerta medesima.

Il limite all’accesso è quindi subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa proprietaria del segreto commerciale, sulla quale incombe tale onere di allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale sia dimostrata l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di protezione.

Regime di segretezza va motivato

Di conseguenza, nel caso di presentazione di un’istanza di accesso la stazione appaltante deve coinvolgere il concorrente controinteressato, nelle forme previste dalla disciplina generale del procedimento amministrativo e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Quanto asserito dal concorrente, è oggetto di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno del diniego.

Pertanto, in assenza della dichiarazione del concorrente ed al ricorrere dei presupposti di legge, l’accesso sarà consentito; diversamente, in presenza della dichiarazione, la stazione appaltante deve comunque verificare che la dichiarazione resa sia adeguatamente motivata e circostanziata, in modo da apprezzare l’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.

L'accesso è consentito in caso di giudizio relativo alla procedura di affidamento

Infine il MIMS ricorda che la lett. a) è una esclusione dall’accesso di tipo "relativo" in quanto il legislatore ha espressamente stabilito, con riferimento a questa fattispecie, una potenziale deroga ogniqualvolta il concorrente agisca “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” ex art. 53, comma 6 del Codice.

Ne consegue che, per esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non soltanto un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. La mera intenzione di sondare l’opportunità di proporre ricorso giurisdizionale non legittima un accesso esplorativo a delle informazioni riservate, perché, in tal caso, mancherebbe la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

Il MIMS ha quindi ritenuto legittima la clausola nella parte in cui si richiede a ciascun offerente di segnalare all’Amministrazione, mediante motivata e comprovata dichiarazione le informazioni che costituiscano segreti tecnici e/o commerciali, ferma restando poi la necessaria valutazione della Stazione Appaltante in ordine a quanto dichiarato dal concorrente.