Offerta tecnica: i limiti di accesso alla documentazione integrale

L’accesso alla documentazione integrale di gara, e quindi anche all’offerta tecnica di un concorrente, va adeguatamente motivato, considerato che esso determina lo svelamento di segreti di natura tecnica e commerciale. Diversamente, è consentito eventualmente soltanto l’accesso parziale.

Accesso a offerta tecnica integrale: il no del Consiglio di Stato

Lo conferma il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 787/2023, con la quale i giudici di Palazzo Spada hanno respinto l’appello presentato da un operatore che aveva richiesto l’accesso all'offerta tecnica integrale della controinteressata

Sul punto il Consiglio ricorda quanto disposto dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), che prevede:

• al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;
• al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Inoltre il costante orientamento giurisprudenziale esclude dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

Spiegano i giudici che occorre evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

L’accesso difensivo

L’esclusione all’accesso non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo).

In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della documentazione per apprestare determinate difese in uno specifico giudizio. È questa valutazione di “stretta indispensabilità” che costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate”.

Come affermato dallo stesso Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 4/2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, va escluso un generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

L'onere della prova sul nesso di strumentalità tra documenti e interessi da tutelare

In questo quadro, l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe –su colui che agisce, ossia sul ricorrente. In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

Nel caso in esame, il provvedimento di accesso parziale, e ancor prima l’atto di opposizione all’accesso, giustificavano in maniera precisa il diniego, ovvero l'esigenza di tutelare segreti di natura tecnica o commerciale, per evmtare di ricorrere a plagio e copiatura.

Di contro, l’istanza di accesso formulata dall'appellante era estremamente generica, senza dimostrare a sufficienza il necessario nesso di strumentalità o di stretta indispensabilità tra la documentazione oggetto dell’istanza e le censure formulate, ossia l’effettiva concreta utilità di ottenere la documentazione richiesta in versione integrale.

Secondo quindi il sistema della motivazione “a doppia mandata”, mentre la controinteressata ha adeguatamente motivato le proprie ragioni di riservatezza quanto meno tecnica (know how), la istante ha dimostrato la assoluta indispensabilità degli elementi coperti da segreto per poter corroborare i propri motivi di ricorso, che è stato così respinto.