Offerta tecnica e offerta economica: il principio di separazione

Il Consiglio di Stato ricorda che il divieto di commistione va applicato in concreto e non in astratto, secondo criteri di ragionevolezza

di Redazione tecnica - 25/01/2022
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Offerta tecnica e offerta economica: il principio di separazione

Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica va valutato in concreto e non in astratto, per cui non può essere sancito in maniera assoluta: lo ha ribadito il Consiglio di Stato, sez. terza, con la sentenza n. 8047/2021 sul ricorso presentato contro l'affidamento di un lotto a un operatore economico che, oltre ad avere omesso l'esistenza di carichi pendenti, avrebbe inserito nell'offerta tecnica alcuni elemnti indicativi dell'offerta economica nella sua globalità.

Divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica: la sentenza del Consiglio di Stato

Entrambi i motivi erano già stati rigettati in primo grado dal TAR. Il giudice amministrativo aveva infatti evidenziato:

  • sulla mancata dichiarazione di carichi pendenti, che "in assenza di un espresso obbligo prescritto dalla normativa generale e dalla normativa specifica della gara, non si comprende per quale ragione il concorrente avrebbe dovuto dichiarare i carichi pendenti, concernenti indagini in corso, presumibilmente ancora parzialmente coperte dal segreto istruttorio, e rispetto alle quali appare particolarmente difficile evincere circostanze univoche sulle quali fondare la valutazione di inaffidabilità del concorrente";
  • sulla commistione tra offerta tecnica e offerta economica, “attesa la complessità del sistema dei prezzi da offrire che connota l’offerta tecnica - come dimostra la pluralità di ribassi da applicare su basi d’asta unitarie e la previsione di una differenziazione dei prezzi correlata alla tipologia di servizio e alle modalità di esecuzione dello stesso - l’importo indicato nella tabella presente nell’offerta tecnica non appare possa rivelare in anticipo rispetto all’apertura dell’offerta economica alcun elemento di quest’ultima, essendo impossibile risalire, sulla base di un unico importo complessivo di ricavo, ai singoli ribassi offerti".

Valutazione della moralità professionale dei concorrenti

Nell'esame del caso, Palazzo Spada ha ricordato che, riguardo la valutazione della moralità professionale dei concorrenti il disciplinare di gara prevedeva l’obbligo di indicare tutti i provvedimenti di condanna passati in giudicato, ivi inclusi quelli per cui si è beneficiato della non menzione, fatti salvi esclusivamente i casi di depenalizzazione ed estinzione del reato dopo la condanna stessa, di condanne revocate, di quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione pronunciata dal Tribunale di sorveglianza.

Da questo punto di vista, l’orientamento giurisprudenziale più comune conferma che "è senz'altro legittima l'esclusione, ai sensi dell'art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel caso dell'omissione della dichiarazione di cui trattasi, che va resa completa ai fini dell'attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla ritenuta gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete alla sola stazione appaltante.

In questo caso, la stazione appaltante ha esercitato tale potere valutativo perimetrando ex ante le vicende suscettibili di rivestire rilievo ai fini della valutazione: l’aggiudicataria ha risposto a tale prescrizione, dichiarando i fatti ricadenti nella previsione e omettendo quelli che non vi rientrano.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica

Secondo l'appellante, l'aggiudicatario avrebbe inserito nell'offerta tecnica degli elementi economici che già consentivano orientativamente di stimare e risalire alla complessiva impostazione economica dell’offerta, in violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto anche questo motivo infondato: il cd. principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, o divieto di commistione, non va inteso in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara.

Esso infatti va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza, oppure in aspetti economicamente significativi idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta.

In questo caso, dall’indicazione degli importi inseriti nell’offerta tecnica non era possibile ricavare l’effettiva portata dell’offerta economica, ma solo la capacità di copertura della società in relazione alle amministrazioni che aderiranno.

Oltretutto la gara oggetto di discussione era finalizzata alla stipula di una convenzione: da essa scaturisce solo l'obbligo in capo al fornitore di accettare, fino a concorrenza dell'importo massimo stabilito, gli ordinativi di fornitura, che rappresentano i contratti di secondo livello sottoscritti dalle amministrazioni che decidano di aderire alla convenzione nel periodo della sua validità. Questo rende impossibile predeterminare a priori quali e quante amministrazioni aderiranno e tantomeno le tipologie di servizi e le relative consistenze che le stesse decideranno di includere negli ordinativi di fornitura.

L’appello è stato quindi respinto in ogni sua parte, confermando la sentenza di primo grado: secondo il Consiglio di Stato, l'impresa aggiudicataria ha fornito le corrette dichiarazioni su eventuali condanne e ha rispettato il divieto di commistione, perché dall'offerta tecnica presentata non era possibile ricavare l'offerta economica complessiva.

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