Principio di rotazione: differenze tra procedura aperta e affidamenti diretti

Il Consiglio di Stato ricorda i limiti e le differenze nelle procedure per l'applicazione dell'art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici

di Redazione tecnica - 16/09/2022
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Principio di rotazione: differenze tra procedura aperta e affidamenti diretti

https://www.lavoripubblici.it/normativa/20220324/Sentenza-Consiglio-di-Stato-24-marzo-2022-n-2160-25533.htmlL’applicazione del principio di rotazione è limitato alle procedure negoziate, o comunque a quelle in cui la SA non ponga limiti sul numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, considerata la chiara contrapposizione che si configura nel Codice degli Appalti tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro, imponendo il rispetto del principio di rotazione soltanto in questi casi. 

Applicazione del principio di rotazione: la sentenza del Consiglio di Stato

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2160/2022, ha accolto il ricorso di un operatore che, dopo avere gestito per quasi vent'anni ininterrotti il servizio, non era stato invitato a partecipare alla procedura di gara. La Stazione Appaltante aveva motivato l’esclusione richiamando il principio di rotazione, mentre il ricorrente ha specificato, nelle sue doglianze, che il c.d. principio di rotazione in sede di gara ex art. 36, comma 1, del D.Lgs n. 50/2016 (Codice dei Contratti pubblici), è “una circostanza eccezionale, discrezionale e, in tal caso, da motivarsi obbligatoriamente”.

La questione nasce dal fatto che il Comune ha emanato due determine: nella prima ha indetto una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del Codice dei contratti pubblici, prevedendo di adoperare il portale MePA e ritenendo sussistente il presupposto dell’urgenza, ai fini della riduzione dei termini della procedura. L’esplicito riferimento alla procedura aperta contenuto nella prima determina a contrarre comporta che sia fondata la critica rivolta dall’appellante in relazione all’applicazione dell’art. 36, comma 9 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Lo stesso Consiglio di Stato ha sottolineato che la determina ha implicato l’applicazione di "un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura".

Dalla procedura aperta all'affidamento diretto

Con una successiva determina, senza alcun atto formale di revoca della precedente determinazione, anzi mantenendo invariato il codice CIG della procedura, la modalità dell’affidamento è stata “convertita” in affidamento diretto, ribadendo le ragioni di “urgenza di garantire la continuità, l’efficienza e la sicurezza di un servizio pubblico essenziale”. Secondo l’amministrazione, sarebbe stata in concreto seguita una sorta di procedura negoziata, ristretta ai due operatori economici che all’epoca risultavano iscritti al MePA nel settore merceologico di riferimento e che il procedimento avrebbe comunque dato luogo ad un affidamento diretto, del quale sussisterebbero tutti i presupposti, ragion per cui la gara si sarebbe svolta non come procedura aperta ma nei termini dell’affidamento diretto.

Questa seconda determina è stata quindi impugnata sotto il profilo dell’illegittima “conversione”, effettuata in sede di aggiudicazione, della gara da procedura aperta ad affidamento diretto a trattativa, senza alcun atto formale né giustificazione.

Principio di rotazione: differenze tra procedura aperta e affidamenti diretti

Nell’accogliere il ricorso, Palazzo Spada ha specificato che non è nemmeno configurabile la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il Consiglio ha infatti ribadito che è ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale principio alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione, prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici (e dalle sue recenti integrazioni/modificazioni col d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, nonché col d.l. n. 77/2021, convertito dalla legge n. 108/2021) una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro (anche a seguito delle modifiche di cui all’art. 51 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021), che impone il rispetto del principio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente.

Dal momento che il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto.

Non solo: se è condivisibile l’affermazione giurisprudenziale per cui la possibilità di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata non necessita di specifica motivazione, dall’altra parte è indubbio che il provvedimento impugnato debba comunque contenere (o anche soltanto logicamente presupporre) l’adozione di questa opzione da parte della stazione appaltante. Questa determinazione evidentemente non è stata presa nel caso di specie, avendo il Comune escluso il ricorrente per ragioni diverse dal fatto che abbia gestito il servizio ininterrottamente dal 2003.

L’appello è stato quindi accolto sia perché la stazione appaltante non ha escluso la ricorrente in applicazione del principio di rotazione, sia perché quest’ultimo non sarebbe stato comunque applicabile.

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