Procedura negoziata e sorteggio: chiarimenti dal MIT

Non è possibile ricorrere al sorteggio o ad altro metodo di estrazione casuale, anche nel caso in cui alla procedura di affidamento partecipi un numero particolarmente elevato di operatori, salvo eccezioni adeguatamente motivate.

Procedura con elevato numero di partecipanti: no al sorteggio

Si conferma così il divieto di sorteggio per le procedure negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e) del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), come spiega il supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT nel parere del 26 febbraio 2024, n. 2294, in risposta a una stazione appaltante che ha chiesto se fosse possibile prevedere una deroga nel caso di un numero decisamente elevato degli operatori, anche oltre 300, tale da determinare una situazione di paralisi amministrativa qualora si dovesse procedere ad una preliminare valutazione degli invitati (quasi una prequalifica) con manifestazione di interesse.

La SA ha anche chiesto se, qualora sia possibile prevedere il sorteggio, la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario vada effettuata anche alla data di scadenza per la presentazione delle manifestazioni indicata nell’avviso pubblico e se il sorteggio possa essere esteso anche all’ipotesi di elenco dei fornitori ampiamente popolato.

La risposta del MIT

Nel rispondere il MIT ha richiamato la normativa di riferimento, ovvero:

• l’art. 50, co. 2, ultimo capoverso del d.lgs. 36/2023 nel quale si sancisce espressamente che “per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;
• l’art. 4, co. 1, dell’allegato II.1 al Codice secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.
• Infine, la stessa Relazione Illustrativa al Codice, p. 75, specifica che “si è ritenuto di prevedere espressamente nel codice il divieto del sorteggio, costituente uno dei criteri della legge delega”.

Pertanto, anche in presenza di un elevato numero di operatori, non sarà possibile procedere con sorteggio. Tuttavia, la SA potrà valutare e, quindi, motivare adeguatamente e in termini puntuali nella determina, la eventuale extrema ratio di ricorrere al sorteggio in presenza di un preciso dato oggettivo, che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio e che denoti l’impossibilità di utilizzare altri metodi. Stesso parere sui fornitori: non è possibile utilizzare il sorteggio, se non come extrema ratio e adeguatamente motivata.

Infine, qualora sia consentito in via assolutamente eccezionale il sorteggio, i requisiti di qualificazione, salvo diversa indicazione contenuta nell’avviso di indagine di mercato per la manifestazione di interesse, devono essere posseduti dall’aggiudicatario entro la data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata, e non entro la data di manifestazione di interesse.