Procedure negoziate senza gara: occhio alla tutela della concorrenza

Le stazioni appaltanti non possono ricorrere sempre alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara. Come spiega ANAC, le SA devono comunque valutare le soluzioni proposte dal mercato di riferimento; diversamente, si finirebbe per sottrarre alla concorrenza un importante segmento del mercato e per incorrere nel rischio di lock-in.

Procedure negoziate e tutela della concorrenza: la delibera ANAC

La conferma arriva dall’Autorità Anticorruzione con la delibera dell’8 gennaio 2023, n. 50 relativa a un parere di precontenzioso sulla legittimità dell’applicazione di una procedura negoziata ex art. 63 comma 3 lett. b) del D.lgs. n.50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) per l'affidamento di una fornitura da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

Secondo l’istante, produttrice di un sistema alternativo rispetto a quello mezionato dalla stazione appaltante nel Decreto con cui è stata indetta la procedura, si evice una posizione di preminenza sul mercato (incumbency) che equivale ad azzerare la concorrenza, a danno delle possibili alternativepresenti.

Sulla questione, ANAC ha specificato che il rischio del fenomeno del lock-in, determinato da motivazioni come la gravità economica e gestionale del cambio di operatore, va scongiurato effettuando una nuova valutazione delle soluzioni proposte dal mercato di riferimento, senza ricorrere reiteratamente alla procedura prevista per le forniture complementari, che finirebbe per sottrarre alla concorrenza, sine die, un segmento qualitativamente rilevante del mercato delle forniture sanitarie.

Tutto ciò anche considerando che motivazioni addotte dall'Amministrazione come la “facilità di spostamento di Professionisti da un Presidio ospedaliero ad un altro e di formazione degli specializzandi”, l’“acquisto del materiale di consumo senza necessità di attivare ulteriori procedure specifiche di acquisto ed il conseguente vantaggio economico”, la “formazione già acquisita e avanzata del personale sanitario che se ne occupa e che ne garantisce l’interscambiabilità tra i diversi Presidi ospedalieri”, oltre che, in caso di adozione di altro sistema, il “ritardato avvio degli obiettivi di smaltimento delle liste di attesa regionali, in generale non costituiscono, tutte di per sé, valide giustificazioni per il ricorso reiterato all’affidamento diretto mediante procedura negoziata senza bando ex art. 63, comma 3, lett. b).

Valutazione delle condizioni di mercato

Sulla base di questi presupposti quindi il Consiglio ha ritenuto che:

• nel caso in esame, la procedura di affidamento oggetto di valutazione sia conforme alle disposizioni di legge che disciplinano le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016;
• qualora sorga l’esigenza di introdurre un sistema in altre realtà facenti parte della stessa Amministrazione, l’Azienda non può procedere immediatamente ad un affidamento diretto ai sensi dell’art. 63, comma 3, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016, ma dovrà adottare delle procedure che consentano di verificare le condizioni di mercato del momento, ovvero se siano presenti altri operatori economici o prodotti tecnologici in grado di soddisfare le esigenze preventivamente e pubblicamente manifestate.