La qualificazione dei consorzi stabili nel nuovo Codice Appalti

L’art. 65 comma 2 lettera d) del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), come il precedente art. 45 del D.Lgs. n. 50/2016, indica tra gli operatori economici che possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i “consorzi stabili”.

Tali soggetti comprovano i requisiti di partecipazione in modo peculiare rispetto agli altri operatori.

I consorzi stabili e il c.d. “cumulo alla rinfusa”

I consorzi stabili sono soggetti giuridici formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una stabile comune struttura di impresa.

Con riguardo alla qualificazione in gara dei consorzi, rileva l’istituto del c.d. “cumulo alla rinfusa”, ovvero la possibilità per il consorzio di utilizzare tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate.

Si tenga però conto che, in ordine ai limiti di legittimità del cumulo alla rinfusa, si sono susseguite nel tempo interpretazioni diverse che hanno portato a conclusioni opposte.

I dubbi interpretativi si sono concentrati, in particolare, sulle seguenti questioni:

1. se il cumulo alla rinfusa consenta o meno al consorzio di utilizzare anche i requisiti posseduti dalle consorziate non indicate come esecutrici;
2. se le imprese indicate come esecutrici debbano comunque possedere i requisiti di qualificazione o, al contrario, sia sufficiente la qualificazione posseduta dal consorzio in proprio;
3. se il cumulo alla rinfusa sia o meno limitato esclusivamente alle attrezzature, ai mezzi d’opera e all’organico medio annuo, o se si possa utilizzare per tutti i requisiti di capacità tecnica e finanziaria.

Il nuovo Codice Appalti (D.Lgs. n. 36/2023) ha, in parte, sgombrato il campo da tali problematiche, prevedendo che, in attesa del regolamento sulla qualificazione degli operatori economici di cui all’art. 100, comma 4:

• i consorzi stabili, per gli appalti di servizi e forniture, possono computare cumulativamente in capo al consorzio i requisiti di capacità tecnica e finanziaria posseduti dalle singole imprese consorziate, ancorché non indicate come esecutrici;
• per gli appalti di lavori, è prevista la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate (si riprende quanto in precedenza stabilito all’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato anche dalle norme transitorie: “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”);
• inoltre, il “cumulo alla rinfusa" dei requisiti non viene più limitato alle attrezzature e al personale come stabilito dall’art. 47, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

Con il nuovo Codice si è quindi inteso dare certezza al sistema di qualificazione dei consorzi stabili e il “cumulo alla rinfusa” pare riconducibile ad una sorta di avvalimento permanente, in linea con gli indirizzi giurisprudenziali maggioritari. Vedasi sul punto Consiglio di Stato Ad. plen. 18 marzo 2021, n. 5, secondo la quale il rapporto tra consorzio e consorziata non esecutrice che presta i requisiti è molto simile a quello dell’avvalimento.

Consorziata esecutrice: deve essere o non essere qualificata?

Alcune perplessità erano rimaste sulla possibilità, per la consorziata esecutrice, di svolgere le prestazioni in assenza di specifica qualificazione, soprattutto con riferimento agli appalti di lavori.

La recente giurisprudenza (vedasi, ex multis, TAR Campania Napoli, SEZ. I, sentenza 17 luglio 2023, n. 4325) ha affermato, per i lavori, che i requisiti speciali di qualificazione SOA debbano essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva).

Si è quindi consolidato l'indirizzo giurisprudenziale che, con precipuo riferimento agli appalti di lavori (i cui principi sono tuttavia estensibili anche a quelli di forniture e servizi), ritiene sufficiente, ai fini partecipativi, il possesso dell'attestazione di qualificazione richiesta dalla lex specialis in capo al consorzio stabile, a prescindere dalla qualificazione della/e consorziata/e designata/e come esecutrice/i (Cons. Stato, Sez. V, 4/07/2023, n. 6533, Cons. Stato, Sez. V, 5/05/2023, n. 1761; Id., 09/10/2023, n. 8767)

L'ANAC, invece, ha dapprima mantenuto un atteggiamento prudenziale con il parere n. 470 del 18 ottobre 2023, ove veniva affermato che il cd. cumulo alla rinfusa andasse riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati.

Da ultimo, tuttavia, anche l’Autorità ha inteso adeguarsi alla giurisprudenza maggioritaria innanzi citata, con comunicato del 31 gennaio 2024.

I limiti all’applicazione del “cumulo alla rinfusa”

Tuttavia, si deve tener conto di alcune limitazioni all’utilizzo del “cumulo alla rinfusa” previste della legge stessa.

L’art. 67 al comma 3 prevede infatti che le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore.

Del resto anche in caso di avvalimento è previsto dall’art. 104 che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con una impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi devono essere eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria.

Il caso speciale dei “Beni culturali”

Resta poi dubbia l’applicabilità del cumulo alla rinfusa con riferimento al settore dei beni culturali. L’allegato II.18, all’art. 9, ha infatti riproposto la limitazione precedentemente contenuta all’art. 146 d.lgs. 50/16, in base alla quale, gli interventi sui beni culturali, possono essere utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall'operatore che li ha effettivamente eseguiti. La finalità di tale disciplina è quella di evitare che l'intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall'esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell'Amministrazione.

La specialità della disciplina discende dalle esigenze che circondano i beni culturali, il cui ruolo di testimonianza dei valori di civiltà esprime un interesse assiologicamente superiore, sì da richiedersi il possesso di requisiti di qualificazione adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto d’intervento (cfr. T.A.R. Emilia Romagna – Parma, sez. I, 24/06/2023, n. 203 cit. che richiama Cons. Stato, Sez. V, 16/01/2019 n. 403).

Ad ogni modo, a nostro avviso, è opportuno che sia il bando ad indicare eventualmente che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano svolti direttamente da un consorziato avente determinati requisiti specifici, in ottemperanza a quanto sancito dall’art. 104 in materia di avvalimento.