Requisiti di partecipazione: il TAR sul soccorso istruttorio

Quali sono i requisiti di partecipazione ad una gara pubblica che possono essere sanati mediante soccorso istruttorio? È una domanda che nel corso di questi anni ha ricevuto parecchie interpretazioni dalla giustizia amministrativa che è riuscita ormai a formulare dei principi “pacifici”.

Soccorso istruttorio: dal D.Lgs. n. 50/2016 al D.Lgs. n. 36/2023

Il soccorso istruttorio si è evoluto parecchio nel passaggio dal “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016 al nuovo Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 che ne ha amplificato notevolmente la portata applicativa.

Un nuovo chiarimento, in linea con i precedenti, arriva dal Tribunale Amministrativo per la Toscana con la sentenza n. 117/2024 che riguarda una procedura aperta ai sensi del D.L.gs n. 50/2016 ma sulla quale i giudici hanno fornito delle interpretazioni “in armonia” con il nuovo D.Lgs. n. 36/2024.

Nel caso oggetto della sentenza, a presentare ricorso è la terza classificata ad una procedura aperta che ha contestato alla stazione appaltante l’attivazione del soccorso istruttorio per la verifica di alcuni requisiti di partecipazione.

Nel dettaglio, la ricorrente contesta che la vincitrice non avrebbe dichiarato nel relativo DGUE:

• l’iscrizione all’Albo Regionale riservato alle cooperative sociali di tipo B;
• il fatturato specifico per l’anno 2022, né il possesso di un fatturato pari a 150.000,00 euro per l’anno 2020;
• i requisiti minimi di capacità tecnico professionali.

Viene, inoltre, contestato che la seconda classificata non avrebbe dichiarato:

• il numero di iscrizione CCIAA, né dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di tipo B;
• di aver svolto almeno tre appalti analoghi a quello oggetto del presente appalto nell'arco degli ultimi tre anni solari (2020-2021-2022) avendone indicati solo due;
• il fatturato minimo annuo specifico di almeno € 150.000,00 IVA esclusa per gli esercizi finanziari 2020, 2021 e 2022;
• il numero dei pasti erogati nei servizi di refezione gestiti in passato.

Mancanze che, secondo il ricorrente, avrebbero dovuto portare la stazione appaltante all’esclusione senza possibilità di integrazione mediante soccorso istruttorio.

Le carenze formali

Il TAR, come affermato anche dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 8456/2021, ha ricordato i dettami contenuti nell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, per il quale:

“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

L’interpretazione di questa disposizione ha portato negli anni ad un principio che si è ormai consolidato e per il quale si deve ritenere sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall’operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l’irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata.

Più recentemente la Sentenza Consiglio di Stato 21 agosto 2023, n. 7870 ha osservato che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa. In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (…) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa”.

Lettura in armonia con il nuovo Codice dei contratti

Secondo il TAR, l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 deve essere condotta in armonia “con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023” assecondando una “direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva” e tenendo conto del “programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno … di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità”.

In conclusione, anche nell’interpretazione delle norme contenute nel D.Lgs. n. 50/2016, deve tenersi per ferma:

• la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica), che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti;
• la sanabilità delle carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.

Ricordiamo, ad esempio, che sulla mancata presentazione del DGUE della concorrente, del DGUE dell’ausiliaria e della dichiarazione relativa all’art. 80, comma 5, lettera e) del vecchio Codice, il Consiglio di Stato, richiamando proprio l’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, ha confermato che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.