Servizi di committenza ASMEL a carico dell'operatore: il no di ANAC

È illegittimo porre a carico di un'impresa aggiudicataria i costi connessi ai servizi di committenza. Lo conferma ANAC, con l’Atto del Presidente del 15 marzo 2023, fasc. n. 847/2023, con il quale ha richiamato una Stazione appaltante, un comune siciliano nello specifico, che nel bando per l’affidamento dei lavori aveva inserito una clausola inerente l’obbligo per l’operatore economico di pagare ad Asmel consortile il corrispettivo dei servizi di committenza, pari all’1% dell’importo dell’appalto.

Pagamento corrispettivi per servizi di committenza: il no di ANAC

Secondo la Stazione appaltante, la richiesta di disapplicazione della clasuola sul corrispettivo era inaccoglibile in quanto il Disciplinare di gara prevedeva chiaramente questo obbligo, accettato senza riserve dall’operatore al momento della partecipazione alla gara. Il pagamento dei servizi di committenza ad ASMEL andava onorato prima della stipula del contratto e costituiva elemento essenziale dell’offerta, motivo per cui in sua mancanza l’offerta sarebbe stata considerata irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016.

Sulla questione, ANAC ha preliminarmente ricordato che l’Autorità si è pronunciata in passato in merito alla mancata qualifica di ASMEL quale centrale di committenza e sulla legittimazione a svolgere servizi di committenza ausiliari quale prestatore di servizi individuato mediante svolgimento delle procedure di affidamento previste dal codice dei contratti.

ANAC: illegittima l'imposizione di corrispettivi per servizi di committenza 

In relazione alla previsione della lex specialis per cui si pone a carico dell’aggiudicatario il costo del servizio di committenza, prevedendo che in fase di gara il concorrente debba presentare un atto unilaterale d’obbligo quale elemento essenziale dell’offerta, l’Autorità ha invece ricordato che si tratta di una prescrizione in contrasto con l’art. 41, comma 2-bis, del Codice degli Appalti. La norma dispone testualmente che “È fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58”, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche e non consente di porre a carico degli stessi eventuali altri costi connessi alla procedura.

A conferma dell’illegittimità dell’imposizione economica posta a carico del soggetto aggiudicatario, nella Delibera ANAC n. 261 del 25 maggio 2022 è stato anche richiamato l’art. 23 della Costituzione, secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. Sempre nella stessa Delibera, sia pure con riferimento all’operato di centrali di committenza, è stato chiarito che “Tale obbligo remunerativo, inoltre, costituirebbe una vera a propria imposizione tributaria, essendo richiesto per lo svolgimento di prestazioni di carattere pubblicistico connesse ad una procedura di gara, e, in quanto tale, necessitante di copertura normativa ai sensi dell’art. 23 della Costituzione che sancisce il principio di riserva di legge per le prestazioni patrimoniali”.

Il no a clasuole restrittive della concorrenza

Spiega l’Autorità che l’introduzione di meccanismi di remunerazione per l'ente appaltante, posti a carico dell'aggiudicatario, sarebbe possibile soltanto in presenza di previsioni normative di rango primario, mentre ad oggi non esiste alcuna disposizione che in termini generali abiliti una stazione appaltante a richiedere il pagamento di una commissione agli aggiudicatari delle proprie gare d'appalto.

Questa tipologia di clausole, indurrebbe gli operatori economici a non partecipare alle gare, con effetti restrittivi sulla concorrenza, in palese violazione dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 che, al contrario, proprio in un’ottica proconcorrenziale, sancisce il principio di massima partecipazione. Inoltre si riverserebbe a carico del privato il corrispettivo per una prestazione (quella dei servizi di committenza ausiliari), di cui si avvale la stazione appaltante, con l’imposizione di una prestazione, in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione.

Contrasto con la tassatività delle clausole di esclusione

ANAC rileva anche il contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del Codice. In merito l’Autorità ha avuto modo di precisare che “la clausola della lex specialis che prevede l’obbligo di pagamento di un corrispettivo per l’espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d’obbligo in sede di gara, sia illegittima per contrasto con l’art. 23 Cost. e con l’art. 41, comma 2-bis del Codice nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e dunque nulla ed inefficace ab origine".

La qualificazione in termini di nullità delle clausole in esame comporta la loro inefficacia parziale e ab origine, con la conseguenza che esse possono essere disapplicate direttamente dalla stazione appaltante senza necessità di attendere l’eventuale annullamento.

La stessa giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rilevare che “in linea generale la nullità colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che prevedono cause di esclusione".

Nullità delle clausole e non applicabilità del bando

Di conseguenza, la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Di conseguenza, ANAC ha ritenuto illegittima della previsione della lettera di invito, volta a porre a carico dell‘aggiudicatario i costi connessi ai servizi di committenza, sottolineando la nullità delle clausole che attribuiscono all'operatore il costo dei servizi di committenza, per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del Codice dei contratti la conseguente possibilità di disapplicazione delle medesime da parte delle Stazioni appaltanti.