Soccorso istruttorio e nuovo Codice Appalti: chiarimenti dal Consiglio di Stato

Il soccorso istruttorio si può attivare per carenze di tipo formale e non per documenti riguardanti l'offerta tecnica, come ad esempio certificati di equipollenza su titoli di studio professionali.

Soccorso istruttorio: no a sanatoria su offerta tecnica

Un assunto che vale sia per il “vecchio” che per il nuovo Codice dei Contratti, come spiega il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7870/2023, con la quale ha confermato la legittimità dell’esclusione da una procedura di gara di un operatore che non aveva allegato il certificato di equipollenza di una laurea in Ingegneria Meccanica conseguito in Romania, requisito che faceva parte dell’offerta tecnica per l’esecuzione dell’appalto.

Già il TAR aveva respinto il ricorso, sul complessivo ed argomentato assunto che:

• ai sensi della l. n. 148/2002, per il conferimento di valore legale ai titoli di studio conseguiti all’estero, fossero in ogni caso necessari la richiesta ed il conseguimento della prevista attestazione di equipollenza;
• trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, l’omissione non fosse suscettibile di sanatoria in grazia di soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Soccorso istruttorio: le novità nel nuovo Codice dei Contratti

Spiega il Consiglio che “L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa”.

Si tratta di un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici, che ha visto riconosciuta e accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici:

• vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101);
• ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando anche alcune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.

Da un punto di vista funzionale, è necessario distinguere tra:

• a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
• b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
• c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto  di apportarvi qualunque modifica;
• d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Sotto un profilo operativo, il soccorso procede da una assegnazione di un termine, in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni, entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare, a pena di esclusione, la documentazione amministrativa ovvero chiarire ed illustrare, nei termini della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare che sono soccorribili:

• a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
• b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
• c) la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

In definitiva, appare evidente il programmatico ampliamento dell’ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità.

Soccorso istruttorio e nuovo Codice Appalti: nessuna deroga per l'offerta tecnica

Nel caso in esame, spiega il Consiglio, resta ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti.

Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa: in altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano all’allegazione dei requisiti di ordine generale, non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale, in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara.

Mentre secondo l’appellante la carenza riguardava il curriculum vitae (quindi la documentazione amministrativa) e non il “titolo di studio” in quanto tale, inerente i requisiti di professionalità richiesti, il Collegio ha ritenuto la valutazione non condivisibile: il capitolato tecnico era chiaro nel richiedere, in capo al personale designato per l’esecuzione del contratto, il prescritto titolo di studio, integrante, quindi un requisito di ordine tecnico-professionale.

Nessuna possibilità quindi di soccorso istruttorio, trattandosi della richiesta di sanatoria di un requisito di capacità tecnica, motivo per cui il ricorso è stato respinto, confermando la legittimità dell’esclusione dell’operatore della gara.