Subappalto necessario: gli obblighi del concorrente

Un’impresa priva dei requisiti di partecipazione in proprio per l’esecuzione di alcune lavorazioni, può fare ricorso al subappalto necessario purché renda una dichiarazione puntuale in cui emerga chiaramente la volontà di affidare le prestazioni a un’altra impresa per la loro realizzazione.

Diversamente, il requisito non è posseduto, con il rischio di essere esclusi dalla gara e perdere l’aggiudicazione, come è avvenuto nel caso affrontato dal TAR Calabria con la sentenza del 19 dicembre 2023, n. 1632.

Subappalto necessario: no a dichiarazioni generiche

Nel caso in esame, il giudice amministrativo ha deciso di accogliere il ricorso presentato da un altro concorrente, secondo il quale l’OE aggiudicatario andava escluso per carenza dei requisiti di qualificazione prescritti dalla lex specialis. In particolare l’operatore, privo di attestazione SOA per le categorie richieste dal disciplinare di gara, ha da una parte chiesto l’avvalimento per la sola categoria prevalente OG1, senza specificare di voler ricorrere all’avvalimento o al c.d. subappalto “necessario” per la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sebbene ne fosse del tutto sfornita. 

Nello specifico, secondo il ricorrente, nel DGUE avrebbe reso una dichiarazione insufficente, di carattere non qualificante, inerente solo alla fase esecutiva dei lavori, senza spendita di requisiti di capacità provenienti dal subappaltatore.

Opere specialistiche e superspecialistiche: la qualificazione obbligatoria

Il TAR ha preliminarmente ricostruito la questione dibattuta in giurisprudenza sull’art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014 che distingue tra:

• opere specializzate (disciplinate dal comma 2, lettera a);
• opere "superspecialistiche" (disciplinate dal comma 2, lettera b).

Nelle prime, il concorrente qualificato nella categoria prevalente in una classifica corrispondente all'importo totale dei lavori, in caso di aggiudicazione, potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni.

Le seconde (tra le quali rientra la categoria OG 11, inclusa nell'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207) possono invece essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono pertanto anche definite "a qualificazione obbligatoria", con la precisazione che potendo il concorrente eseguirle anche se privo delle relative qualificazioni, il ricorso al subappalto ai fini dell'affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell'impresa concorrente; viceversa "nel caso in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere "specialistiche", per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. "qualificazione obbligatoria". Dette opere non possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto ad esse abilitato.

In altri termini, l’art. 12 del d.l. n. 47/2014 consente, in un’ottica concorrenziale, all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni. 

Le differenze tra subappalto e subappalto necessario

Spiega il TAR che l'istituto presenta tuttavia delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Mentre nell’ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale, il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non ha la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni. 

Ne consegue che il fatto che l’aggiudicataria possedesse o meno una SOA in proprio per la categoria prevalente, ovvero avesse conseguito detta qualificazione mediante avvalimento è del tutto ininfluente quanto alla (diversa) questione della qualificazione per la categoria prevalente OG 11. 

In questo caso, la dichiarazione di subappalto non presenta il grado di specificità necessaria richiesta in caso di subappalto qualificante, nel senso che l'aggiudicataria  non ha sufficientemente specificato di ricorrere al subappalto come modalità di sua qualificazione e non come mero modulo operativo attinente alla semplice esecuzione del contratto. 

La genericità di tale dichiarazione, ad una lettura attenta della fattispecie, non può essere sopperita dagli ulteriori elementi relativi alla dichiarazione di non essere in possesso di propria attestazione SOA per detta categoria e di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione.  

D’altronde, la questione non si pone in termini meramente nominalistici (l’inserimento del termine “facoltativo” o “necessario”) bensì, più in generale, sulla sussistenza di elementi idonei a manifestare chiaramente ed incontrovertibilmente che il concorrente ricorra al subappalto per la categoria OG11 all’unico fine di subappaltare a fini di qualificazione (né, si soggiunge, l’ampiezza del subappalto è circostanza di per sé è idonea a far inferire la suddetta finalità), che ad un’attenta analisi delle circostanze di gara non è dato rinvenire.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento dell'aggiudicazione in favore dell'operatore che non aveva reso una dichiarazione di subappalto necessario sufficiente a qualificarlo nelle categorie in cui era carente.