Supporto esterno al RUP, lo strano rapporto tra Codice dei contratti ed Equo compenso

Nel caso di incarico di supporto al RUP a libero professionista esterno alla stazione appaltante, come si calcola il compenso? Una domanda non per niente banale che evidenzia una palese contraddizione tra le disposizioni contenute all’interno del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) e della Legge n. 49/2023 (Equo compenso).

Supporto esterno al RUP

L’art. 15 del nuovo Codice dei contratti ha istituito la nuova e più complessa figura del Responsabile Unico di Progetto (RUP) che sostituisce il precedente responsabile unico del procedimento. Una figura determinante che si occupa di tutte le fasi relative alla programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di ciascuna procedura soggetta al D.Lgs. n. 36/2023.

Il comma 6 del citato art. 15 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possano istituire una “struttura di supporto al RUP”, a cui destinare risorse finanziarie non superiori all’1% dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

Una disposizione normativa sulla quale è opportuno comprendere il coordinamento con la Legge n. 49/2023 che vincola il compenso per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, che operano con le pubbliche amministrazione, all’applicazione dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. Nel caso di servizi di architettura e ingegneria, si parla del D.M. 17/06/2016 (Decreto Parametri).

La delibera della Corte dei Conti

A questo punto è comprensibile come la domanda iniziale assuma contorni importanti, sui quali ha provato a ragionare e rispondere la Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei Conti con la Delibera n. 41/2024.

La delibera risponde alla domanda formulata da un Comune sulle modalità di calcolo del compenso da attribuire in caso di incarico di supporto al RUP a libero professionista esterno, nei termini seguenti. In particolare, il Comune ha chiesto:

“nel caso di incarico di supporto al RUP a libero professionista esterno alla stazione appaltante, il compenso deve essere commisurate alle disposizioni di cui all’art. 15 c. 6 del d. lgs. 36/2023 (1 per cento dell’importo posto a base di gara) o nel rispetto dell’equo compenso deve essere calcolato secondo la tavola Z-2 del DM 17/06/2016 (che prevede le competenze relative al supporto al RUP), aggiornata a seguito del D. Lgs. 36/2023 e riportata nell’allegato I.13 del medesimo D.lgs.?”.

Il quesito concerne la corretta perimetrazione dell’ambito applicativo delle previsioni recate dagli art. 15, comma 6, del Codice dei contratti pubblici in combinato disposto con gli articoli 2, comma 3, e 3 dell’allegato I.2 per i quali:

• art. 2, comma 3, Allegato I.2 - “Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza”.
• art. 3, Allegato I.2 - “Ai sensi dell'articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest'ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell'intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Disposizioni che vanno lette in connessione con art. 15, comma 2, del Codice dei contratti, per il quale “L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato”.

Attività di supporto al RUP vs Struttura a supporto del RUP’

Preliminarmente la Corte dei Conti ha evidenziato le differenze tra “Attività di supporto al RUP” e “Struttura a supporto del RUP”. L’esternalizzazione dell’attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari (ipotesi connotata da residualità, in quanto alla stessa può farsi ricorso soltanto in caso di verificata assenza in organico di altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP) risulta essere autonoma rispetto a quella della struttura a supporto del RUP, che deve essere connotata, nel disegno normativo, dalla stabilità e dalla possibilità di istituzione in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche e ove venga dimostrata l’indispensabilità per la migliore realizzazione dell'intervento pubblico.

Si tratta di strumenti caratterizzati da differenti finalità, dovendo:

• nel primo caso, la stazione appaltante procedere – in caso sia necessitata, in procedure che non riguardano i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura, a nominare un RUP carente dei requisiti richiesti e accertata l’assenza di professionalità interne per supportare il RUP – ad affidare a soggetti esterni le attività di supporto al RUP;
• nel secondo caso, l’istituzione della “struttura di supporto del RUP” e la correlata conferibilità di incarichi esterni (art. 15, comma 6, e art. 3 dell’Allegato I.2. del d. lgs. n. 36 del 2023) rientrano tra le facoltà rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, a cui poter far ricorso, per una migliore realizzazione dell’intervento pubblico.

Il tetto alle risorse finanziarie destinabili al conferimento di incarichi esterni dell’1% dell’importo a base d’asta opera in relazione alla sola fattispecie prevista dagli art. 15, comma 6, e art. 3 dell’Allegato I.2. del D.Lgs. n. 36 del 2023, non apparendo qualificabile come species di tale genus, di contro, l’esternalizzazione di attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari.

Il calcolo del compenso per l’attività di supporto al RUP

L’attività di supporto al RUP, come evidenziato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con il parere n. 11/2023, è stata qualificata come appalto di servizi. Secondo ANAC tale incarico consiste “in un’obbligazione nei confronti del committente avente ad oggetto il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.). In quest’ottica, l’attività di supporto al RUP, anche se prevista al fine di sopperire all’indisponibilità di personale dotato di adeguate competenze all’interno dell’amministrazione, deve essere qualificata quale attività professionale in proprio, richiedendo non solo che il soggetto affidatario sia dotato di specifiche competenze professionali relative al settore di riferimento oggetto dell’incarico, ma anche che appresti una specifica organizzazione, con assunzione del rischio, diretta a soddisfare le esigenze dell’ente”.

Conseguentemente l’ammontare dei relativi compensi, a seconda della tipologia di incarico da conferire, dovrà avvenire sulla base dei parametri normativi previsti per le specifiche figure professionali, tra cui l’allegato I.13 ed il D.M. 17 giugno 2016, qualora si tratti dell’affidamento degli incarichi professionali di natura tecnica.

La domanda a questo punto potrebbe essere: se le risorse dell’1% non bastassero a coprire l’ammontare dei relativi compensi calcolati sulla base del Decreto Parametri e senza alcun ribasso?