Verifica costi manodopera: sì all'esclusione se il CCNL non è adeguato

È ragionevole la decisione della stazione appaltante di escludere un operatore che propone l’applicazione di un CCNL con livelli retributivi più bassi rispetto a quelli previsti per i servizi erogati, senza che questa scelta sia una limitazione alla libertà di auto-organizzazione dell’impresa in gara.

Verifica costi manodopera: no a CCNL non adeguati al servizio

Sulla base di queste considerazioni, il TAR Lombardia, con la sentenza del 28 novembre 2023, n. 2830 sul ricorso proposto da un operatore escluso da una gara a seguito della verifica di congruità dell’offerta, per aver giustificato i costi della manodopera utilizzando un CCNL non coerente con l’oggetto dell’appalto. Secondo il ricorrente, il disciplinare non obbligava i concorrenti ad applicare uno specifico contratto collettivo, ma esprimeva solo una preferenza per il CCNL indicato nella lex specialis.

Convenienza economica e tutela dei diritti dei lavoratori: necessario un equilibrio

Nel giudicare il caso, il giudice amministrativo ha preliminarmente ricordato, richiamando la sentenza del TAR Lazio n. 6688/2022, la delicata dialettica tra il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta tecnica ed economica del concorrente e, dall’altro lato, la libertà di auto-organizzazione imprenditoriale dell’impresa in gara.

"Il fil rouge che unisce questi orientamenti può essere sinteticamente compendiato nell’assoluta centralità della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore, nel senso cioè che la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata, ad esempio attraverso la prescrizione di un particolare tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di inquadramento.

Tuttavia, come ogni diritto di rango costituzionale, anche questo incontra un limite estremo ed invalicabile, e cioè l’esigenza di evitare che esso sconfini abusivamente nella lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e nel pregiudizio dei diritti sociali costituzionalmente tutelati (artt. 4, 35 e 36 Cost.)."

Continua il giudice spiegando che “tali opposti principi costituzionali prevalgono infatti sulla libertà di auto-organizzazione imprenditoriale ogni qualvolta che le concrete modalità di svolgimento del servizio oggetto di affidamento pubblico, così come analiticamente declinate nella lex specialis di gara, appaiono ictu oculi inconciliabili con la specifica matrice organizzativa impressa dal singolo concorrente alla propria forza lavoro. Questo senza dimenticare che la scelta imprenditoriale di adottare un particolare tipo di contratto di lavoro (oggettivamente inconciliabile con la lex specialis) può talvolta consentire al singolo concorrente di eludere i maggiori costi retributivi, contributivi e fiscali che sono invece sottesi al diverso modello contrattuale reso necessario dalle specifiche tecniche di gara, così realizzando non soltanto un pregiudizio all’interesse pubblico della stazione appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali”.

I doveri della SA: la verifica di congruità dell'offerta

In questo caso la SA ha escluso la ricorrente per due motivi specifici e sufficientemente autonomi:

• l’incompatibilità dell’applicazione del CCNL proposto al contratto in questione per il mansionario previsto;
• l’inadeguatezza del trattamento complessivo e della retribuzione proposto.

In forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento è sempre obbligatorio, anche nei casi di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost.

La stazione appaltante ha indicato nell’atto di esclusione che la ricorrente ha proposto costi del personale inferiori del 30% rispetto ai costi del personale stimati: un valore significativamente inferiore rispetto a quello proposto dall’aggiudicataria, e la differenza nell’impegno economico a favore dei lavoratori in un appalto ad alta densità di manodopera come quello in questione risulta evidente. Non solo: la stessa SA ha rilevato che il servizio oggetto di appalto richiedeva l’assunzione di personale particolarmente qualificato, che avrebbe dovuto accettare un livello retributivo non adeguato se si fosse applicato il CCNL proposto dalla ricorrente.

La sentenza del TAR

Il ricorso è stato quindi respinto: considerato che anche l’amministrazione ha un potere di sindacato diretto del CCNL di lavoro proposto per accertare, con atto motivato, che il livello stipendiale proposto sia conforme all’art. 36 Cost. in quanto norma costituzionale di applicazione immediata e diretta, non è stata irragionevole la scelta della stazione appaltante di escludere il concorrente, ritenendo che l'assetto retributivo del CCNL in questione oggettivamente inconciliabile con la lex specialis, così realizzando non soltanto un pregiudizio all’interesse pubblico della stazione appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali.