Verifica requisiti operatore: no al silenzio assenso per l'aggiudicazione

L’istituto del silenzio assenso non è applicabile alla verifica del possesso dei requisiti dell’operatore finalizzata alla proposta di aggiudicazione, così come i controlli non possono essere effettuati dopo questa fase.

Verifica requisiti operatore: no all'aggiudicazione senza controlli

Lo conferma ANAC nel Parere della funzione consultiva del 15 novembre 2023, n. 57, ricordando quanto disposto dall’art. 17, comma 5 del d.Lgs. n.36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) e sottolineando quali siano le modalità di verifica dei requisiti a carico delle Stazioni Appaltanti fino a quando non sarà pienamente operativo il sistema di interconnessione tra le diverse banche dati.

Nel caso in esame, la SA ha richiesto se:

• l’adozione del provvedimento di aggiudicazione presuppone, affinché sia efficace, l’acquisizione di tutti i certificati indipendentemente dal tempo necessario per l’ottenimento degli stessi;
• in alternativa, decorsi 30 giorni dall’attivazione dei controlli, la stazione appaltante possa comunque procedere con l’aggiudicazione anche in assenza di tutti i riscontri, applicando l’istituto del silenzio-assenso (l.n. 241/1990);
• in questo caso, sia consentito inserire nel contratto una clausola che preveda, in presenza di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti, la risoluzione dello stesso ed il pagamento del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite, quale indicazione già prevista nelle Linee Guida n. 4, nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016.

Il parere di ANAC

ANAC ha ricordato i contenuti della Relazione illustrativa del nuovo Codice, sottolineando che espressamente la stazione appaltante procede al riscontro positivo dei requisiti dichiarati in gara dall’aggiudicatario.

Con riguardo alle modalità di svolgimento delle verifiche, il Codice prevede all’art. 24 che presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di cui all’art. 23) «opera il fascicolo virtuale dell'operatore economico che consente la verifica dell'assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e per l'attestazione dei requisiti di cui all'articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai criteri di selezione requisiti di cui all'articolo 100 che l'operatore economico inserisce».

I controlli nel FVOE

Sul FVOE, l’ANAC ha ricordato che esso consente:

• alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori, attraverso l’integrazione con gli enti certificatori, l’acquisizione dei documenti a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici e per la verifica del mantenimento dei requisiti in fase di esecuzione;
• agli operatori economici di inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico e di utilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali partecipa, entro il periodo di validità del documento individuato convenzionalmente in 120 giorni dalla data di emissione, ove non diversamente indicato.

Le modalità di verifica

Come stabilito dall’art. 12 della delibera ANAC n. 262/2023, a decorrere dal 1° gennaio 2024:

• il FVOE è utilizzato per l’acquisizione e per la verifica dei dati e dei documenti previsti negli allegati al presente atto che saranno disponibili a tale data. Con successivi aggiornamenti degli allegati saranno indicati i dati e le informazioni via via resi disponibili nel FVOE;
• fino alla completa operatività del sistema, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti effettuano le verifiche di competenza sui dati e i documenti a comprova dei requisiti generali non disponibili nel FVOE ai sensi dell’articolo 40, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 28/12/2000, con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto;
• fino alla completa operatività del sistema, i dati e i documenti a comprova dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario non disponibili nel FVOE sono inseriti nel sistema dagli OE
• fino alla completa operatività del sistema le stazioni appaltanti e gli enti concedenti trasmettono all’ANAC le informazioni utili alla dimostrazione dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 del codice dalle stesse accertate, ai fini dell’annotazione 3 nel casellario informatico, con le modalità indicate nel Regolamento per il funzionamento del Casellario adottato dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 10, del codice
• fino alla completa interoperabilità del FVOE con il DGUE, i dati, le informazioni e i documenti da utilizzare a comprova dei requisiti di partecipazione, laddove necessario, sono indicati dall’OE con le modalità previste dal sistema.

Inoltre, come ulteriormente specificato nelle Faq ANAC «fino alla completa interoperabilità delle banche dati, la verifica dei requisiti si svolge con le modalità attualmente vigenti. In particolare, ai sensi dell’articolo 43, comma 1, del d.P.R. 445/2000, le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti»

Nelle more della piena operatività del sistema di interconnessione tra le diverse banche dati, le stazioni appaltanti sono quindi tenute a effettuare queste verifiche.

No al silenzio assenso sulla certificazione dei requisiti

In riferimento all’istituto del silenzio-assenso, è chiaro quindi che il legislatore ha voluto esplicitare l’obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell’aggiudicazione e della successiva stipula del contratto, come ha anche confermato il recente parere del MIT n. 2075/2023: «Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] …. è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisiti.

Nel caso di inutile decorso del termine generale di 30 giorni, la procedura rimane ferma e l'eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata.

Questo anche perché, come specificato dalla giurisprudenza amministrativa, sulla base delle previsioni dell’art. 32, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016 (sostituito dall’art. 17, co.5, del d.lgs. 36/2023), che «l’art. 20 [silenzio assenso] della legge n. 241/1990 trova applicazione nei procedimenti per il rilascio di provvedimenti amministrativi, e non di certificazioni, qual è quella richiesta dall’art. 86 co. 2 lett. b) d.lgs. n. 50/2016».

I casi di urgenza

Infine, conclude ANAC, in riferimento ai casi di urgenza, invece, l’art. 17 commi 8 e 9 del d.lgs. 36/2023, ha disposto che:

• fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9;
• l'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea.