Codice dei contratti: Il parere del Consiglio di Stato sul decreto relativo alla direzione dei lavori

14/02/2018

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Avevamo visto nel giusto ed oggi possiamo affermare che la notizia che avevamo letto su un quotidiano on-line, relativa alla firma da parte del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti Graziano Delrio del decreto che regola i compiti del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione, era una “fake news” (leggi notizia).

Non potrebbe essere altrimenti perché il Consiglio di Stato soltanto il 12 febbraio 2018 si è espresso con il parere n. 360 ed ieri l’VIII Commissione permanente (Ambiente,  Territorio e Lavori Pubblici) della Camera dei Deputati è stata convocata per martedì 20 febbraio al fine di esprimere il proprio parere sul provvedimento anche se nutriamo parecchi dubbi che alla convocazione seguirà la presenza della maggioranza dei componenti per il semplice fatto che  a circa 10 giorni dal voto gli stessi sono impegnati in tutt’altro. Tra l’altro sino a stamattina la competente Commissione del Senato non è stata ancora convocata e come ben sappiamo il Ministro Graziano Delrio non potrà firmare il decreto senza i pareri delle due Commissioni parlamentari di Camera e Senato.

Andando al parere del Consiglio di Stato, che è favorevole con osservazioni, occorre precisare che si tratta di osservazioni che presuppongono alcune modifiche, in certi casi anche strutturali, per le quali è necessario l’intervento di chi ha predisposto il decreto (Anac? MIT?); tali modifiche arriveranno prima della seduta del 20 febbraio della VIII Commissione della Camera dei Deputati? E se non arrivassero come si comporterà la Commissione nel caso in cui venga raggiunto il numero legale? Esaminiamo adesso il parere del Consiglio di Stato relativamente alla parte relativa alla direzione dei lavori precisando che il complessivo parere su tutto il decreto si articola in:

  1. Considerazioni generali sulla Parte relativa al direttore dei lavori;
  2. Analisi del testo sul Direttore Lavori;
  3. Profili generali relativi al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture;
  4. Analisi del Testo sul Direttore dell’esecuzione.

Al paragrafo relativo all’analisi del testo sul Direttore dei lavori il Consiglio di Stato ha fatto una ricognizione puntuale, articolo per articolo, in cui vengono inserite molteplici osservazioni che dovranno, giocoforza, portare il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ad una rivisitazione puntuale del testo; tra le tante osservazioni sembra opportuno segnalare quelle qui di seguito indicate, rimandando il lettore che ne abbia voglia a leggere il testo integrale del parere stesso.

  • Relativamente all’articolo 1 rubricato “definizioni” i giudici di Palazzo Spada precisano che andrebbe meglio definito il contenuto degli «ordini di servizio», attraverso un uso appropriato e uniforme dei termini «prescrizioni», «indicazioni», «istruzioni» e «disposizioni», cui si fa riferimento anche nell’art. 4, comma 1; allo stesso articolo 1 con riguardo alla definizione del «programma di esecuzione dei lavori», aggiungono che sia reso meno stringente il rapporto di tale documento con le obbligazioni contrattuali, ad esempio attraverso l’impiego dell’espressione «in coerenza» in luogo di «nel rispetto», al fine di assicurare una maggiore flessibilità dell’organizzazione dei lavori alla luce dell’evoluzione della situazione di fatto nel cantiere. Inoltre, nell’ambito dei documenti rispetto ai quali il programma di esecuzione dei lavori deve essere coerente andrebbero aggiunti il cronoprogramma predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario in sede di gara.
  • Relativamente all’articolo 2 rubricato “incompatibilità” il Consiglio di Stato ritiene che la sede appropriata per la disciplina delle incompatibilità, per le limitazioni soggettive che ne discendono, è la legge e, inoltre, che è dubbia la riconducibilità di tale profilo di disciplina alla delega di cui all’art. 111 del Codice.
  • Relativamente all’articolo 3 rubricato “rapporti con altre figure” nel parere è precisato che va valutata l’utilità della disposizione contenuta nel comma 3 riferita al responsabile unico del procedimento, alla luce della norma primaria di carattere generale di cui all’art. 101, comma 1, del Codice, che assegna al r.u.p. la funzione di direzione dell’esecuzione del contratto, nell’ambito della quale egli «si avvale» del direttore dei lavori;
  • Relativamente all’articolo 4 rubricato “gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo” il Consiglio di Stato rinvia al riguardo a quanto osservato a proposito degli ordini di servizio in relazione all’art. 1.
  • Relativamente all’articolo 5 rubricato “il coordinamento e la supervisione dell’ufficio di direzione lavori” i giudici di Palazzo Spada precisano che la disposizione appare sostanzialmente ripetitiva delle norme contenute nei vari commi dell’art. 101 del Codice, per cui sarebbe preferibile espungerla.
  • Relativamente all’articolo 6 rubricato “attestazione dello stato dei luoghi” nel parere è evidenziata la non chiara formulazione del comma 1, in cui è previsto che il direttore dei lavori fornisca al RUP l’attestazione dello stato dei luoghi prima dell’avvio della procedura di gara «ed eventualmente», su richiesta dello stesso responsabile, «anche prima della sottoscrizione del contratto». Posto infatti che i due momenti sono cronologicamente successivi l’uno rispetto all’altro, i giudici di Palazzo Spada non comprendono se la norma intenda richiedere l’attestazione in via cumulativa, come parrebbe doversi evincere dalla congiunzione «ed», o in via alternativa, come invece sembra doversi desumere dall’impiego dell’avverbio modale «eventualmente».
  • Relativamente all’articolo 7 rubricato “la consegna dei lavori” il Consiglio di Stato fa parecchie osservazioni e, tra l’altro, evidenzia che la disposizione in esame è nel suo complesso disorganica. Ad esempio: la disciplina relativa alla consegna parziale è contenuta nei commi 9 e 13, per cui occorrerebbe valutare l’opportunità che la stessa sia accorpata. Aggiunge, anche, che deve essere evidenziata l’ambiguità della formulazione del 4 comma, primo periodo, laddove è definito il diritto dell’esecutore al rimborso delle spese sostenute in caso di accoglimento della sua istanza di recesso dal contratto per ritardata consegna dei lavori: «tutte le spese contrattuali nonché di quelle effettivamente sostenute e documentate». Nel parere sono segnalati i rischi connessi ad una formulazione ambigua della norma, nella quale non è chiara la distinzione tra la prima e la seconda categoria di spese e sotto quale profilo le stesse si distinguano le une dalle altre.
  • Relativamente all’articolo 8 rubricato “accettazione dei materiali” il Consiglio di Stato rileva, tra l’altro, che i commi 1 e 6 hanno carattere sostanzialmente riproduttivo di norme già contenute nel Codice dei contratti pubblici - rispettivamente gli artt. 101, comma 3, terzo periodo, e comma 5, lett. a) e b) - per cui ne suggerisce l’espunzione.
  • Relativamente all’articolo 9 rubricato “Verifica del rispetto degli obblighi dell’esecutore e del subappaltatore” nel parere è segnalata l’opportunità di chiarire al comma 2 che le verifiche in caso di avvalimento riguardano, in conformità all’art. 89, comma 9, del Codice, i soli requisiti di capacità tecnica. Ai giudici di Palazzo Spada, poi, il comma 4 appare sostanzialmente riproduttivo dell’art. 101, comma 6, del Codice, per cui ne suggeriscono l’espunzione.
  • Relativamente all’articolo 11 rubricato “contestazioni e riserve” il Consiglio di Stato ribadisce anche con riguardo a questa disposizione quanto osservato a proposito dell’art. 7, circa l’opportunità di prevedere che siano le stazioni appaltanti ad inserire nei capitolati speciali le norme contenute nel presente schema di regolamento, piuttosto che dettare direttamente la disciplina.
  • Relativamente all’articolo 12 rubricato “sospensione dei lavori” nel parere è segnalata, al comma 2, lett. a), l’opportunità di precisare se la percentuale del 6,5% prevista a titolo di risarcimento a favore dell’esecutore, dedotto dall’importo contrattuale l’utile e le spese generali (nelle rispettive misure del 10 e del 15 per cento), costituisce un limite massimo, che nel contratto può essere derogato in peius per l’esecutore. Per come formulata la norma in esame sembra prevedere una risarcimento forfetizzato in misura fissa.
  • Relativamente all’articolo 13 rubricato “gestione dei sinistri” i giudici di Palazzo Spada evidenziano l’opportunità di dare una migliore definizione delle conseguenze sull’equilibrio contrattuale derivanti da eventi incolpevoli. In particolare, si potrebbe specificare che l’«indennizzo» - espressione preferibile rispetto a «compenso» impiegata nel comma 2, per le ragioni già esplicitate a proposito dell’art. 7 del presente schema, o a «risarcimento», invece presente nel comma 2 - è dovuto in «caso fortuito» e non solo per «forza maggiore», e cioè in tutti i casi quelle ipotesi di eventi non prevedibili con l’ordinaria diligenza.
  • Relativamente all’articolo 14 rubricato “funzioni e compiti al termine dei lavori” nel parere è precisato che I commi 1 e 5 sono sostanzialmente riproduttivi delle disposizioni del Codice dagli stessi richiamate, per cui se ne suggerisce l’espunzione.

Abbiamo, poi, ricevuto una nota dell'arch. Elio Caprì Presidente dell'Associazione Regionale Liberi Professionisti Architetti e ingegneri che esprime il suo pensiero sia sul parere del Consiglio di Stato che sul Codice in genere precisando quanto segue: "In merito al Verbale dell’Adunanza della Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 23/1/2018 sulle “Linee Guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del Direttore dei Lavori e del Direttore dell’esecuzione” una sola considerazione. All’inizio dell’esame del testo, la Commissione fa notare che la dizione “Linee Guida” andrebbe sostituita con “Regolamento”. Stiamo assistendo, oltre che per la forma normativa, anche per i contenuti, alla riscrizione, a volte con lievi modifiche a volte con errori di copiatura, del Regolamento D.P.R. 5/10/2010 n. 207. Come tutti gli addetti del settore hanno immediatamente osservato, quando il D.Lgs. 50/2016 è stato emanato come unica fonte normativa di riferimento, la mancanza di un Regolamento attuativo sarebbe stata solo fonte di poca trasparenza, di arbitrarietà, di blocco della spesa. Cosa dire poi delle 168 modifiche pubblicate dopo appena due mesi della pubblicazione del D.Lgs. 50/2016: non era mai successo! Cosa dire dei 74 provvedimenti attuativi previsti dal D.Lgs. 50/2016 e di cui ad oggi risultano emanati soltanto 17? Il danno normativo creato dalla scelta di emanare subito un Decreto Legislativo 50/2016 è un danno arrecato al Paese Italia difficilmente quantificabile".

In allegato il parere del Consiglio di Stato n. 360 del 12 febbraio 2018, lo schema di decreto, la documentazione del Ministero sul DM e le Schede di lettura DM direttore dei lavori.

A cura di arch. Paolo Oreto

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