Abusi edilizi e variazione permesso di costruire: il Consiglio di Stato sul silenzio assenso

Ancora opera abusive, sanatoria e silenzio assenso. Occupiamoci di queste tematiche analizzando la sentenza del Consiglio di Stato 22 gennaio 2021, n. 666.

Il ricorso

Chiede lumi al Consiglio di Stato il proprietario di un terreno che ha realizzato un palo per l'installazione di antenne e/o ripetitori. L'altezza di questo palo diventa oggetto della contesa. Da trenta metri, infatti, il palo viene innalzato fino a 40 metri. Ma non è tutto. Perché l'uomo sostiene di aver agito nel rispetto di un titolo edilizio a cui è seguito un silenzio-assenso. Per il Comune il silenzio-assenso non si è mai formato. Vediamo i dettagli.

Il silenzio assenso

Spulciamo, insieme ai giudici del Consiglio di Stato, il decreto legislativo n.259/2003. In particolare l'articolo 87. Qui si legge che "le istanze di autorizzazione e le denunce di attività, nonché quelle relative alle modifiche delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell’organismo competente ad effettuare in controlli".

Ma, spiegano i giudici, si tratta di una norma di carattere speciale, che esclude della normativa di carattere generale contenuta nel DPR n. 380/2001 (c.d. Testo Unico Edilizia) "e che assorbe in sé - si legge nella sentenza - e sintetizza la valutazione edilizia che presiede al titolo". Questo è stato fatto per accelerare il procedimento. Quindi giusto che nel ricorso venga citata tale norma per gli impianti radioelettrici.

Il termine dei 90 giorni

Nel caso analizzato, conferma il Consiglio di Stato, la norma non si può applicare, visto che gli interventi sono stati eseguiti prima del termine dei 90 giorni. Ok, dicono i giudici, che i lavori possono essere intesi autorizzati anche tacitamente, ma questo non vuol dire che si possono iniziare i lavori prima della scadenza del termine. "In nessun caso un permesso di costruire può retroagire, legittimando opere già realizzate - dicono i giudici - Per conseguire questo effetto, come noto, occorre infatti ottenere un permesso in sanatoria (come in effetti è poi avvenuto nel caso di specie)". E basta guardare il verbale del sopralluogo per fare due conti: l'istanza per la variazione del permesso di costruire è stata presentata il 6 dicembre 2018, il sopralluogo è avvenuto nel febbraio 2019, ben prima del termine dei 90 giorni ed è stato accertato che le opere erano state eseguite in maniera difforme rispetto a quanto autorizzato prima con il permesso di costruire". Quindi queste opere vanno considerate abusive. "E non vale, in questo caso, l'articolo 87 del decreto legislativo n.259/2003".

Silenzio assenso, una condizione imprescindibile

La giurisprudenza ha ormai chiarito quando vale la formazione del silenzio assenso. Ed è una condizione imprescindibile: "Non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia presa in esame e sia intervenuta risposta dall’Amministrazione, ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista". Nel caso analizzato, il proprietario del terreno ha presentato da un lato la richiesta di variante al titolo edilizio, e dall'altro la richiesta di sanatoria per le stesse opere. Una contraddizione palese.

L'accertamento di conformità

Sul tavolo dei giudici, anche il ricorso per il diniego dell'amministrazione alla diversa altezza del palo per le antenne, passato da 30 a 40 metri. Per il comune "non erano intervenuti dei mutamenti ambientali tali da compromettere il corretto funzionamento dell’impianto e da rendere necessaria una sua sopraelevazione rispetto al progetto iniziale, in quanto lo stato dei luoghi era rimasto immutato". Nel progetto iniziale, infatti, veniva indicata come 30 metri l'altezza del palo. Ma per i giudici, la risposta del comune non è idonea. Questo perché sta facendo una valutazione discrezionale, mentre è noto, scrivono i giudici, "che l’accertamento di conformità, quale strumento attraverso cui si consente la sanatoria di opere realizzate in assenza di titolo edilizio, ma conformi alla normativa applicabile, richiede che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza". Il rilascio della sanatoria non è mai subordinato ad alcuna valutazione discrezionale dell'amministrazione. Quindi se ci sono tutte le condizioni previste dalla legge, vale la sanatoria. Altrimenti il comune deve specificare quale norma viene disattesa. Cosa che, nel caso analizzato, non è avvenuta. Per questo il comune deve riformulare un motivo valido per negare la sanatoria. Per quanto riguarda l'ordinanza di demolizione, dicono i giudici, questa invece è legittima. Ma i provvedimenti sono sospesi in attesa che l'amministrazione comunale riformuli il giudizio sulla domanda di sanatoria. Avrà di nuovo efficacia non appena sarà chiarita la domanda di accertamento di conformità.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it