Abusi edilizi e fiscalizzazione: il Consiglio di Stato sul calcolo della sanzione

Cosa accade nel caso un fabbricato sia stato realizzato con un’altezza maggiore rispetto al permesso di costruire rilasciato dalla pubblica amministrazione e non si possa demolire e ripristinare lo stato dei luoghi senza pregiudizio della parte conforme?

Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire

Per rispondere a questa domanda basterebbe leggere l’art. 34, comma 2 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo Unico Edilizia) ma, come spesso accade, a fornire maggiori delucidazioni ci pensa la giurisprudenza. Come nel caso della sentenza del Consiglio di Stato n. 7857 del 23 novembre 2021 che ci consente di approfondire il tema (spinoso) della fiscalizzazione dell’abuso, ma non solo.

Per una maggiore comprensione del caso, ricordiamo i contenuti del citato art. 34, comma 2:

Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

Nel caso di specie, a finire sui tavoli di Palazzo Spada è una decisione dei giudici di primo grado che avevano rigettato il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento adottato dal Comune, avente ad oggetto l’applicazione della sanzione amministrativa prevista dall’art. 34 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento alla realizzazione di opere eseguite in difformità dalla concessione edilizia e successive varianti (prima e seconda).

Con il provvedimento contestato, il Comune ha rilevato un abuso relativo ad una maggiore altezza del fabbricato e non essendo possibile demolire l’abuso senza pregiudizio della parte di fabbricato regolare, era ingiunto il pagamento di una sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 34 d.P.R. 380/2001.

Il ricorso

In secondo grado il ricorrente, tra le altre cose, ha contestato l’eccesso di potere per mancata applicazione del regolamento comunale sulle sanzioni pecuniarie in materia edilizia, difetto di istruttoria ed errata motivazione della sentenza in punto di quantificazione della sanzione pecuniaria - il Regolamento del Comune avente ad oggetto “Criteri di applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie e delle somme da corrispondere a titolo di oblazione previste in materia di abusi edilizi dalla L.R. 11.08.2008 n 15” dispone all’art. 18, comma 3, che per le sanzioni comminate dalla l.r. 15/2008 la quantificazione debba avere riguardo al valore di mercato dell’immobile (la sanzione sarebbe pari al doppio dell’incremento di valore di mercato dell’immobile), mentre per le sanzioni previste dal comma 4 (qualora non sia possibile stabilire il valore di mercato), vengono stabilite sanzioni fisse in relazioni all’aumento di cubatura realizzato in eccedenza rispetto al progetto. Da ciò deriverebbe la individuazione di una sanzione pari comportare una sanzione fissa di €. 7.000,00 per la realizzazione di nuova costruzione per volumetria fino a 250 mc, calcolo che deriva dalla considerazione che l’aumento dell’altezza complessiva del fabbricato, suddiviso per i piani regolarmente realizzati, non comportando la realizzazione di piani ulteriori, incide in maniera irrisoria sulle singole unità immobiliari, aumentando la cubatura in misura non sufficiente a realizzare alcuna soppalcatura o vano ulteriore, con la conseguenza che risulta impossibile quantificare l’incremento del valore di mercato dell’immobile (si tratterebbe di un aumento dell’altezza di circa 37 cm a piano, su quattro piani).

Il calcolo della sanzione alternativa alla demolizione

Il Consiglio di Stato ha ricordato un indirizzo consolidato per cui le disposizioni dell'art. 34 d.P.R. 380/2001 devono essere effettivamente interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata dall’amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.

L’art. 34 ha valore eccezionale e derogatorio, non competendo all'amministrazione procedente di dover valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme.

Agibilità e silenzio-assenso

Altro punto esaminato dai giudici del Consiglio di Stato riguarda il rilascio, per effetto di silenzio-assenso, del titolo di agibilità con riferimento all’intero fabbricato che secondo il ricorrente produrrebbe un effetto di autotutela decisoria (posta in essere d’ufficio dal Comune) nei confronti dell’ordinanza di demolizione.

Anche su questo punto, il Consiglio di Stato ha da tempo fornito una costante interpretazione delle norme che disciplinano il rilascio del certificato di agibilità (artt. 24 e 25, d.P.R. 380/2001 nella formulazione vigente all’epoca dei fatti rispetto ai quali è qui controversia), anche in relazione alla incidenza di tale titolo (spesso rilasciato silentemente, per effetto dell’istituto del silenzio-assenso) sulla appurata illiceità delle opere realizzate sull’immobile per il quale l’agibilità era stata richiesta.

Premesso che per effetto dall’art. 3, comma 1, lett. i), D.Lgs. 25 novembre 2016, n. 222 (che ha novellato l’art. 24 d.P.R. 380/2001 e abrogato il successivo art. 25) attualmente il regime giuridico del “certificato di agibilità” è configurato quale segnalazione certificata di inizio attività (ma tale regime giuridico, come sopra si è accennato, non vigeva all’epoca dei fatti), con riguardo all’applicazione delle disposizioni surrichiamate e all’epoca vigenti, con orientamento che non si vede il motivo per dover mettere in discussione, la Sezione ha affermato che il permesso di costruire ed il certificato di agibilità sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili, dato che il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l'immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti, mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio, con la conseguenza che i diversi piani possano convivere, sia nella forma fisiologica della conformità dell'edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza. In sostanza, la diversa struttura e funzione dei due titoli esclude non solo che i suddetti certificati possano avere valenza sostitutiva dei titoli edilizi ma anche che possa sorgere un affidamento meritevole di protezione giuridica in ordine alla legittimità degli interventi edilizi effettuati.

Peraltro se è vero che dalla lettura del comma 1 dell’art. 24 d.P.R. 380/2001 si evince(va) che la presentazione della richiesta di rilascio del certificato di agibilità presuppone necessariamente la conformità delle opere realizzate al progetto approvato, dato che la richiesta deve essere corredata da una dichiarazione resa in tal senso dell'interessato e che dunque, per il legislatore, sussiste inevitabilmente un collegamento funzionale tra i due provvedimenti (atteso che il rilascio del certificato di agibilità presuppone la conformità delle opere al permesso di costruire ed allo strumento urbanistico), è nello stesso tempo indubbio che debba (rectius, doveva) essere negato il rilascio del detto certificato nel caso di opera abusiva o difforme dal titolo abilitativo edilizio rilasciato e conseguentemente va anche ritenuto che la validità e l'efficacia del permesso di costruire possano condizionare quelle del certificato di agibilità.

Nel caso di specie, quindi, non può farsi discendere dalla mera formazione silenziosa del provvedimento di agibilità dell’immobile (secondo le norme all’epoca in vigore), per mancata pronuncia da parte del comune sulla domanda presentata dall’interessato nei tempi previsti dalla norma, escludendosi radicalmente che il legislatore abbia voluto far discendere dalla formazione silenziosa (e quindi priva di puntuale verifica da parte dell’ente preposto al controllo e alla tutela del territorio) del certificato di agibilità un effetto sanante sulle opere realizzate illegittimamente, non potendo realizzarsi tale effetto laddove non siano rispettate le disposizioni di rango primario e secondario sulla legittimità delle costruzioni edilizie.

L’entità della sanzione

In riferimento alla ritenuta illegittima l’entità della sanzione inflitta, in giurisprudenza è stato reiteratamente affermato che, allorquando il comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile è quella vigente al momento dell'esercizio del potere sanzionatorio. Ciò in quanto l'abuso edilizio, rivestendo i caratteri dell'illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme tese al governo del territorio sino al momento in cui non venga ripristinata la situazione preesistente; l'illecito sussistendo anche quando il potere repressivo si fondi su di una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l'abuso è stato compiuto.

Da ciò discende che, ai fini della repressione dell'illecito edilizio, è comunque applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l'amministrazione dispone la sanzione, in quanto, attesa la natura permanente dell'illecito stesso, colui che ha realizzato l'abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare l'opera illecita, onde il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della norma che disciplina tale potere.

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione e non già quello in vigore all'epoca di consumazione dell'abuso; e la natura della sanzione demolitoria (così come di quella pecuniaria ad essa sostituibile), finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività.

L’art. 34 d.P.R. 380/2001, nel disciplinare gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevede, al secondo comma, che “quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione”.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto legittima l’applicazione, in ossequio al rinvio materiale di cui è fatto oggetto la normativa sull'equo canone ad opera dell'art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001, dei criteri di attualizzazione contemplati dalla stessa normativa.

Condivisa l'impostazione dell'amministrazione comunale, per cui, ai fini della quantificazione della sanzione è stato considerato l'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione delle opere abusive, piuttosto che il semplice valore delle opere abusive realizzate, impiegando il criterio indicato dal d.P.R. 26 settembre 1991, in base al quale “Il costo base di produzione a metro quadrato per gli immobili ultimati nel 1990 è determinato in L. 1.155.00”.