Abusi edilizi: la natura pertinenziale (e non) delle opere

Anche quando l’abuso edilizio è più che evidente, con ampliamenti volumetrici rilevanti, i proprietari continuano a definire le opere realizzate come “pertinenze”, nella speranza di salvare il salvabile.

Pertinenze, ampliamenti volumetrici e terzo condono edilizio: chiarimenti dal Consiglio di Stato

Fatto che non si è verificato nel caso affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7548/2023, in cui una pratica di condono edilizio rappresenta l’occasione perfetta per ricordare cosa possa rientrare nella nozione di pertinenza e cosa no, come specificato dalla stessa giustizia amministrativa.

La questione nasce da un ordine di demolizione di opere abusive, realizzate su un edificio per il quale era pendente, in relazione ad altri lavori, una domanda di condono edilizio ex  D.L. n. 269/2003, convertito in legge n. 326/2003 e L.R. n. 18/2004 (c.d. Terzo Condono Edilizio).

Il TAR aveva già respinto il ricorso, specificando che:

•  sull’istanza di condono presentata dal proprietario nel 2004 non si era formato il silenzio assenso in quanto l’art 32, comma 37, del D.L. 269/2003 è stato dichiarato incostituzionale nella misura in cui tale norma non prevedeva che le Regioni potessero disciplinare diversamente gli effetti del silenzio del Comune; la fattispecie sarebbe pertanto disciplinata dalla L.R. 18/2004, la quale stabilisce che i Comuni della Basilicata devono definire le domande di condono “con provvedimento da adottarsi entro il 31 dicembre 2019”, specificando che il silenzio assenso si forma dopo due anni dalla decorrenza del predetto termine;
• le opere sono state realizzate in un’area sottoposta a vincolo ambientale/paesaggistico e pertanto non sono sanabili, essendo state realizzate dopo l’apposizione del vincolo e non rientrando fra i c.d. abusi minori condonabili ai sensi del D.L. 269/2003;
• il potere sanzionatorio del Comune non poteva ritenersi sospeso durante la pendenza della domanda di condono in quanto gli abusi sanzionati con l’ordine di demolizione impugnato sono successivi rispetto alla domanda di condono e dunque non sono in essa ricompresi.

La natura pertinenziale delle opere: criteri di definizione

Nel valutare la questione, il Consiglio ha confermato come gli abusi sanzionati con l’ordine di demolizione del 2009 non coincidono, neanche parzialmente, con le opere oggetto della domanda di condono 2004, e che le opere abusive realizzate non si potevano nemmeno ritenere come pertinenziali in quanto hanno comportato un rilevante aumento di volumetria; né erano qualificabili come difformità parziali rispetto all’originario titolo edilizio.

Sul punto il Consiglio ha ricordato il consolidato orientamento della giurisprudenza per cui:

• la natura di pertinenza può essere riconosciuta, ai fini edilizi, in presenza di un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, nesso tale da consentire esclusivamente la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, il quale emerge se l'opera pertinenziale ha una dimensione ridotta e modesta rispetto alla cosa cui inerisce, tale da rendere l'opera priva di un autonomo valore di mercato e non comportante un carico urbanistico o una alterazione significativa dell'assetto del territorio;
• non si può ritenere meramente pertinenziale un abuso che, pur avendo proporzione sensibilmente ridotta rispetto all'opera principale, presenta incontestate caratteristiche di rilevante dimensione, di autonomo valore di mercato, di rilevante carico urbanistico, e occupa un'area diversa e ulteriore rispetto a quella già occupata dal preesistente edificio principale;
• in materia edilizia la natura pertinenziale è riferibile soltanto ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto a quella principale, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici e simili, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto a quella considerata principale e non siano coessenziali alla stessa;
• il rapporto di pertinenzialità può sussistere solo tra opere strutturalmente distinte e distaccate: non può, cioè, predicarsi la pertinenzialità di un’opera che risulti totalmente incorporata nell’opera principale, posto che in tal caso l’intervento si compendia in un ampliamento della superficie e del volume del fabbricato principale, senza che possa ravvisarsi una distinzione tra fabbricato principale e pertinenziale.

In questo caso gli abusi consistevano in vari ampliamenti volumetrici di due corpi di fabbrica, e non nella realizzazione di volumi accessori all’abitazione; pertanto gli abusi contestati non potevano essere considerati pertinenziali nei termini sopra precisati.

Difformità parziali: demolizione o sanzione pecuniaria?

Inoltre, non è stata fornita alcuna prova volta a dimostrare che gli interventi costituiscono difformità parziali rispetto alla concessione edilizia, fermo restando che un’eventuale qualificazione degli abusi come tali non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione. Anche le varianti parziali sono infatti sanzionate con la demolizione e l’eventuale applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico

Ciò significa che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere legittimamente realizzate. In sintesi, la verifica ex art. 33, comma 2, va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva, e non dall'Amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio.

Ordinde di demolizione: atto vincolato, dovuto e non discrezionale

Infine, Palazzo Spada ha ricordato che l'attività di repressione degli abusi edilizi non è attività discrezionale, ma del tutto vincolata; ne consegue che l'ordinanza di demolizione ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato, con la conseguenza che essa è già dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività.

Ciò implica che l’ordine di demolizione, per essere legittimo, richiede esclusivamente l'affermazione della accertata abusività dell'opera attraverso la descrizione degli interventi abusivi, la constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo e l'individuazione della norma applicata, esulando ogni altra indicazione dal contenuto tipico del provvedimento.

Per altro, l’ordine di demolizione costituisce espressione di un potere vincolato e doveroso in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, rispetto al quale non è richiesto alcun apporto partecipativo del privato: “L'attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 l. n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso”.