Abusi edilizi e ordine di demolizione: il TAR sul valore dell'istanza di sanatoria

TAR: "La validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un’istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001"

02/02/2022
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Abusi edilizi e ordine di demolizione: il TAR sul valore dell'istanza di sanatoria

Abusi edilizi, ordine di demolizione e istanza di sanatoria sono argomenti che vanno a braccetto e che negli anni hanno travolto i tribunali di ogni ordine e grado con sentenze che ne hanno definito i margini.

Abusi edilizi e ordine di demolizione: la sentenza del TAR

Di questi interessanti temi ne parla il Tribunale Amministrativo della Campania con la recentissima sentenza n. 672 del 31 gennaio 2022 che ci consente di approfondire il valore dell'istanza di accertamento di conformità per ottenere la sanatoria edilizia, presentata prima o dopo che la pubblica amministrazione ha emesso un ordine di demolizione.

Nel caso di specie siamo di fronte al più classico degli interventi edilizi contestati in giurisprudenza: il gazebo. Il ricorrente afferma di aver realizzato due manufatti aventi esclusiva funzione di gazebo e quindi non sanzionabili con la demolizione anche in ragione del possibile spostamento. Inoltre, dopo la notifica dell'ingiunzione di demolizione, è stata presentata istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n .380 del 2001.

Ordine di demolizione e istanza di accertamento di conformità: occhio ai tempi

Prima di trattare il giudizio nel merito, il TAR ricorda un principio consolidato che riguarda il momento della presentazione dell'istanza di sanatoria edilizia:

  • prima;
  • o dopo,

l'ordinanza di demolizione emessa dalla pubblica amministrazione. Momenti dai quali discende la legittimità o l'efficacia dell'ordinanza stessa.

Nel caso, infatti, l'ordine di demolizione è stato emesso in "pendenza" di un'istanza di accertamento di conformità, l'ordinanza stessa sarebbe illegittima. Ma se l'ordine è stato emesso prima, l'istanza di sanatoria ne sospende solo l'efficacia al fine di evitare, in caso di accoglimento, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente. In questo secondo caso, quindi, l’efficacia dell’atto sanzionatorio è soltanto sospesa.

All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda (doppia conformità), con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

La proposizione di un'istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in tempo successivo all'emissione dell'ordinanza di demolizione, incide, in definitiva, unicamente sulla possibilità dell'Amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione, ma non si riverbera sulla legittimità del precedente provvedimento di demolizione.

Gli effetti del silenzio sull'istanza di accertamento di conformità

Altro aspetto trattato dal TAR riguarda gli effetti del silenzio serbato dalla pubblica amministrazione sull'istanza di accertamento di conformità. Sul punto un consolidato e diffuso orientamento giurisprudenziale conferma che il silenzio dell'Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un'ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.

Il silenzio-diniego formatosi a seguito del decorso del termine di 60 giorni può essere impugnato nel prescritto termine decadenziale, senza però la possibilità di dedurre vizi formali propri degli atti, quali difetti di procedura o mancanza di motivazione, non sussistendo l'obbligo di emanare un atto scritto, ripetitivo degli effetti di reiezione della istanza. Il diritto di difesa dell'interessato, tuttavia, non viene ad essere vulnerato dall'anzidetta limitazione all'attività assertiva, ben potendo egli dedurre (e validamente provare) che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate (ciò che il ricorrente risulta aver omesso, non proponendo motivi aggiunti avvero il provvedimento tacito così formatosi, con conseguente ulteriore preclusione allo scrutinio delle relative censure).

Il cattivo esito sulla domanda di sanatoria (sia esso espresso o tacito) postula la sopravvenienza di un provvedimento autoritativo, che presuppone la riconducibilità delle opere abusive al regime edilizio più impegnativo (permesso di costruire), e che accerta l’inesistenza di quei presupposti di cd. doppia conformità, in difetto dei quali il chiesto permesso in sanatoria non può essere rilasciato. Ne consegue che ove tale provvedimento negativo (espresso o tacito) non venga gravato dal richiedente, diventa ormai incontestabile la qualificazione dell’abuso in termini di opera insanabile, carente di permesso di costruire (e quindi soggetta a misura demolitoria).

Il Gazebo nella giurisprudenza

In riferimento alla consistenza del manufatto, secondo il TAR le opere in questione assumerebbero rilievo edilizio anche in ragione della durevole funzione obiettivamente esplicata, non rivestendo rilievo né le dichiarazioni sulla loro valenza precaria né i materiali costruttivi all’uopo utilizzati.

Inoltre, gli interventi in questione, per il solo fatto di insistere in zona vincolata e di alterare il pregresso stato dei luoghi, risultavano soggetti alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, dovendo poi ritenersi inconferenti le ulteriori argomentazioni difensive incentrate sulla pretesa realizzabilità delle opere in contestazione mediante semplice D.I.A.

A prescindere se le opere oggetto della impugnato provvedimento vadano o meno considerate alla stregua di interventi pertinenziali, rileva in senso dirimente la circostanza (incontestata) che gli interventi sanzionati ricadono comunque in zona sottoposta a vincolo paesaggistico. Ne discende, per consolidata giurisprudenza, che in tale evenienza è legittima la misura demolitoria anche per opere abusive che in astratto, sotto il profilo strettamente edilizio, sfuggirebbero a tale sanzione per i loro connotati accessori e/o pertinenziali atteso che, ai sensi art. 167, comma 1, D.lgs. n. 42/2004, la violazione delle disposizioni di cui al Titolo I della Parte Terza del codice, tra le quali quella dell'art. 146 che impone il preventivo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di qualunque tipologia di opere, importa la sanzione della riduzione in pristino. Sussiste pertanto un principio di cd. indifferenza del titolo edilizio necessario all'esecuzione di interventi in zone vincolate, con conseguente legittimità dell'esercizio del potere repressivo anche in caso di opere di cd. edilizia minore.

Il presupposto per la demolizione

In merito al lamentato difetto di motivazione dell’ordinanza, il TAR ricorda che “...presupposto per l'adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato, e alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi”.