Appalti pubblici: no a modifiche della lex specialis durante la gara

Per garantire la par condicio tra concorrenti, la Stazione appaltante è rigidamente vincolata alle previsioni della legge di gara ed eventuali modifiche nel corso della procedura sono illegittime.

Legge di gara e autovincolo: la sentenza del TAR

Sul principio dell'autovincolo è intervenuto il Tar Lombardia con la sentenza del 25 ottobre 2023, n. 2453, con la quale ha accolto il ricorso presentato da un operatore, risultato quarto in graduatoria nonostante la propria offerta fosse la migliore, nell'ambito di una procedura con RDO per la fornitura di attrezzature da laboratorio.

Secondo il ricorrente era stato violato l'art. 30 del D.Lgs n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici in vigore al momento della gara), oltre che dell'art. 1, comma 2, della legge n. 120/2020, con violazione dell'autovincolo dell’Amministrazione derivante dalla legge di gara.

Scendendo nel dettaglio, la società ricorrente ha presentato la migliore offerta economica, vale a dire quella con il prezzo più basso, ma è stata collocata ultima nella graduatoria finale in quanto la SA, in violazione della lex specialis, avrebbe aggiudicato l’appalto non con il criterio del prezzo più basso previsto dalla RDO, bensì con il diverso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, introdotto durante la procedura di scelta del contraente in via di fatto, quindi in palese inosservanza della legge di gara.

No a modifiche della lex specialis durante la gara

Il TAR ha dato ragione alla ricorrente: la RDO pubblicata dalla Fondazione costituisce la legge di gara, vincolante per la SA, e ciò nel rispetto del principio pacifico della contrattualistica pubblica secondo cui la stazione appaltante è rigidamente vincolata alle previsioni della legge di gara, allo scopo di garantire la parità di trattamento (“par condicio”) dei partecipanti.

Questi ultimi devono essere posti nella condizione di formulare offerte adeguate nel rispetto della legge di gara, che l’Amministrazione deve quindi osservare senza introdurre modifiche nel corso della procedura.

Del resto l’art. 30 del codice, recante i principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni, impone il rispetto, fra gli altri, del principio di “non discriminazione” e di quello di “correttezza” e tali principi sarebbero irrimediabilmente lesi se l’appaltante potesse modificare le regole di gara durante la fase di affidamento.

In questo caso, in cui l’appalto riguardava un importo a base di gara non elevato, l’Amministrazione pare essersi avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1 comma 2 del DL n. 76 del 2020 convertito con legge n. 120 del 2020. Questo però non fa però venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo), considerato che il citato art. 1 comma 2 lettera a), sugli affidamenti per importi sino a 150mila euro, richiama in ogni modo l’art. 30 del codice.

L'autovincolo nel Codice Appalti 2023

Il rispetto dell’autovincolo, aggiunge il TAR, è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (cfr. in particolare l’art. 5 del D.Lgs. n. 36 del 2023).

Leggendo la RDO, risulta chiaramente che il criterio di aggiudicazione della fornitura è quello del prezzo più basso, senza contenere alcuna disposizione sull’attribuzione di un eventuale punteggio tecnico né indica i criteri per la valutazione dell’offerta tecnica, a differenza delle leggi di gara normalmente redatte in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nonostante la chiara dizione della lex specialis, la Stazione Appaltante l’ha disattesa e ha redatto la graduatoria finale considerando non solo il prezzo, ma anche altri elementi tecnici. Il ricorso è stato quindi accolto, rideterminando la graduatoria e assegnando l'incarico per la fornitura alla ricorrente.