Ordine di demolizione e conflitto di interessi: interviene ANAC

Esiste un’ipotesi di conflitto di interessi per il Responsabile del Servizio Urbanistica e Territorio di un Comune che ha adottato atti in materia di vigilanza edilizia ed urbanistica (un ordine di demolizione) e che è stato personalmente citato in giudizio con una domanda di risarcimento danni dal destinatario della stessa demolizione?

Ordine di demolizione e conflitto di interessi: risponde l’Anticorruzione

Ha risposto a questa domanda l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con l’atto del Presidente 6 marzo 2023, n. 801 mediante la quale sono state fornite le indicazioni ed i riferimenti normativi per prevenire situazioni di conflitto di interessi che possano minare il corretto agire amministrativo.

Nel caso di specie viene chiesto ad ANAC di chiarire se il Responsabile del Servizio Urbanistica di un Comune, personalmente citato in giudizio con richiesta di risarcimento dei danni per aver applicato un ordine di demolizione, debba astenersi dagli atti successivi riguardanti la stessa pratica edilizia e nei confronti del soggetto che abbia agito per danni per possibile conflitto di interessi.

Sull’argomento ANAC ha ricordato alcuni riferimenti normativi:

• l’art. 1, comma 41 della Legge n. 190/2012 che ha introdotto nell’ambito della Legge n. 241/1990 (Legge sul procedimento amministrativo), l’art. 6-bis rubricato “Conflitto di interessi” che dispone:
  “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”;
• l’art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici) che prevede:
  “Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza”.

Secondo ANAC occorre valutare le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta al dipendente pubblico nell’esercizio del potere decisionale.

Conflitto di interesse

Nel caso sussistano queste situazioni, la violazione sostanziale della norma, che si realizza con il compimento di un atto illegittimo, dà luogo a responsabilità disciplinare del dipendente, suscettibile di essere sanzionata, oltre a poter costituire fonte di illegittimità del procedimento e del provvedimento conclusivo dello stesso, quale sintomo di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa.

La ratio dell’obbligo di astensione, in simili circostanze, va ricondotta nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa. Peraltro il riferimento alla potenzialità del conflitto di interessi mostra la volontà del legislatore di impedire ab origine il verificarsi di situazioni di interferenza, rendendo assoluto il vincolo dell’astensione, a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità.

La giustizia amministrativa e il Codice comportamentale

Sull’argomento è intervenuta la giustizia amministrativa (sentenza TAR Trentino Alto Adige sez. I, 07 novembre 2012, n. 326) secondo la quale “Il dovere di astensione vale, dunque, a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso”.

L’ANAC ha, inoltre, rilevato che nel caso di specie l’art. 9 del codice di comportamento adottato dal Comune, stabilisce l'obbligo per il dipendente di astenersi dal partecipare a decisioni o attività che, possono coinvolgere interessi o comunque produrre effetti a favore proprio o di: soggetti od organizzazioni con i quali vi sia una causa pendente o grave inimicizia.

Il caso di specie

Il quesito sottoposto all’attenzione dell’ANAC verte sulla sussistenza o meno di una situazione di conflitto di interessi del predetto funzionario, che ha adottato atti in materia di vigilanza edilizia ed urbanistica (nella specie, un ordine di demolizione) e che è stato personalmente citato in giudizio con una domanda di risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. dal destinatario della stessa demolizione, in relazione all’adozione di atti successivi inerenti la stessa pratica edilizia nei confronti del medesimo soggetto che abbia agito per danni.

In questi casi, la disciplina sul conflitto di interessi si specifica mediante il rinvio alla disciplina sugli obblighi di astensione e sulla ricusazione del funzionario pubblico. Trovano, quindi, applicazione i principi generali in materia di astensione e ricusazione del giudice, previsti dagli artt. 51 e 52 del c.p.c. in quanto strettamente connessi al trasparente e corretto esercizio delle funzioni pubbliche.

L’art. 51 c.p.c. individua alcune fattispecie tassative di obbligo di astensione e tra di esse è previsto il caso in cui il giudice (e quindi anche il funzionario) abbia “causa pendente … con una delle parti …”.

La circostanza che il destinatario dell’ordine di demolizione abbia agito personalmente nei confronti del funzionario sembra integrare un caso di conflitto di interessi e, dunque anche una causa di astensione obbligatoria.

È vero che spesso iniziative di questo tipo possono avere un valore solo strumentale e che sono talora intraprese al solo scopo di porre in difficoltà le amministrazioni grazie alla disciplina sull’astensione. Ed è parimenti vero che la giurisprudenza ha anche interpretato gli obblighi di astensione in modo riduttivo: negandolo ad esempio quando vi sia una denuncia penale che non abbia ancora dato luogo ad una vera e propria “causa pendente” (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 9 giugno 2021, n. 1152) ovvero quando si tratta della pendenza di una causa civile che ha un oggetto del tutto differente da quello su cui il funzionario deve provvedere (TAR Campania, 6 aprile 2012, n. 1674) ovvero, ancora, quando si tratti di un atto strettamente vincolato (Tar Veneto sez II N. 00063/2019).

Conclusioni

Tuttavia, nel caso in esame, ANAC ha evidenziato che l’azione per danni è rivolta espressamente contro il Responsabile del Servizio Urbanistica e Territorio e per il medesimo oggetto che verrà in gioco nelle attività amministrative future.

In conclusione, secondo ANAC sussiste, effettivamente, a carico del suddetto funzionario un obbligo di astensione discendente dal conflitto di interessi in cui egli versa, determinato dalla domanda risarcitoria giudizialmente avanzata nei suoi confronti dalla ditta.

Le dichiarazioni dell’ANAC

“La ratio dell’obbligo di astensione, in simili circostanze - specifica l’Autorità Nazionale Anticorruzione - va ricondotta nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa. È vero che spesso iniziative di questo tipo possono avere un valore solo strumentale e che sono talora intraprese al solo scopo di porre in difficoltà le amministrazioni grazie alla disciplina sull’astensione. Come pure è vero che la giurisprudenza ha anche interpretato gli obblighi di astensione in modo riduttivo: negandolo, ad esempio, quando vi sia una denuncia penale che non abbia ancora dato luogo ad una vera e propria “causa pendente” ovvero, quando si tratti di un atto strettamente vincolato. Tuttavia, nel caso in esame, l’azione per danni è rivolta espressamente contro il Responsabile del Servizio Urbanistica e per il medesimo oggetto che verrà in gioco nelle attività amministrative future”.

“Sicché - conclude l’Autorità - al di fuori del caso di atti che siano effettivamente e sicuramente vincolati e automatici, si ritiene sussista effettivamente, a carico del suddetto funzionario un obbligo di astensione discendente dal conflitto di interessi in cui egli versa, determinato dalla domanda risarcitoria giudizialmente avanzata nei suoi confronti dalla ditta. Diversamente opinando verrebbe pregiudicata la terzietà di giudizio e il principio di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione senza contare che il Comune si esporrebbe a ulteriori impugnative da parte della ditta destinataria”.