Il Soccorso istruttorio negli appalti pubblici e le irregolarità essenziali

Ai sensi dell'articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti), la mancanza di firma digitale può essere considerata irregolarità non essenziale?

di Rosamaria Berloco - 24/04/2021
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Il Soccorso istruttorio negli appalti pubblici e le irregolarità essenziali

Il soccorso istruttorio del documento privo di firma è uno di quei temi caldi che ha tenuto da sempre impegnati i Tribunali, da un lato, e l’ANAC, dall’altro, a sostegno di posizioni diametralmente opposte.

L’identificazione del candidato o dell’offerente

Che si tratti della domanda di partecipazione o dell’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), o del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato. Assicurare la paternità dell’atto è fondamentale quando si tratta di affidare un appalto pubblico; per questo motivo è sempre necessario che l’operatore economico che decida di partecipare ad una procedura di gara stia attento a provvedere alla sottoscrizione di tutti i documenti a lui riferibili e con i quali egli di fatto si assume la responsabilità della sua offerta (tecnica ed economica).

Consideriamo il problema della firma, con particolare riferimento alle procedure che sorgono su piattaforme telematiche, piattaforme che si apprestano ormai (o quantomeno ci si auspica) a diventare lo strumento utilizzato in via prioritaria dalle stazioni appaltanti per svolgere le procedure di gara.

Con i nuovi sistemi di partecipazione alle gare (parliamo dei portali telematici), si è assistito via via a un mutamento della considerazione che si ha della firma (digitale in questo caso). Questo perché spesso proprio l’accesso alle predette piattaforme è subordinato a una procedura di registrazione e identificazione che di fatto dovrebbe garantire la provenienza di tutta la documentazione di gara da parte del soggetto che ha la rappresentanza legale dell’operatore economico.

La domanda che sorge spontanea è se non si sia arrivati al punto di ritenere che un account creato su tali piattaforme possa effettivamente sostituire la firma, garantendo così quelle funzioni sopra richiamate e ricollegate all’apposizione del sacro “sigillo digitale”.

Un po’ come immaginare un futuro in cui iscriversi all’Università tramite Facebook.

Eppure, battute a parte, questa sembra essere la via intrapresa proprio dai giudici amministrativi.

Ad esempio, con un’interessante pronuncia, il TAR Sardegna (1 luglio 2019, n. 593) ripercorre la questione della firma degli atti di partecipazione a una gara. Sebbene le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione normalmente dovrebbero essere considerate inammissibili e quindi venire escluse dalla procedura, sussiste tuttavia in giurisprudenza un orientamento (cui ha aderito anche l’ANAC in sede di pareri di precontenzioso), secondo il quale non sempre si arriva all’epilogo dell’esclusione, ritenendo di dover escludere l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato operatore economico.

Le procedure telematiche

Nel caso di procedure telematiche, come quella all’esame dal TAR Sardegna, la riconducibilità dell’offerta all’autore sarebbe stata garantita dal fatto che il disciplinare prevedeva che la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta potevano avvenire solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definiva come insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema).

Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era, quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato a un determinato utente.

In questo caso, il soccorso istruttorio attivato affinché la società apponesse la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, era finalizzato alla “regolarizzazione” dell’atto e non a correggere una carenza essenziale dell’offerta.

Il soccorso istruttorio nel Codice dei contratti

Vero è che l’articolo 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) esclude la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica, ma nella fattispecie analizzata il problema riscontrato sembra essere ben diverso (riguarda la provenienza dell’offerta e la sua imputabilità all’offerente) e la soluzione accolta (ossia l’ammissibilità dell’offerta e l’illegittimità dell’esclusione) deriva proprio dalla sicura riconducibilità dell’offerta al soggetto autore della medesima nel pieno rispetto del principio della paternità dell’atto.

In tale contesto, è comunque necessario che l’Amministrazione inviti la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, in quanto semplice “regolarizzazione” dell’atto.

La sentenza citata, è bene precisarlo, è stata confermata in appello dal Consiglio di Stato (Sez. III, 19 marzo 2020, n. 963).

Recentemente, poi, il TAR Lazio (Sez. III ter, 5 marzo 2021 n. 2757) è intervenuto sulla questione: in giudizio si discuteva della legittimità dell’esclusione di un concorrente – estromesso in quanto aveva sottoscritto documenti inseriti nell’offerta mediante firma digitale, in violazione della lex specialis, la quale prevedeva una sottoscrizione “analogica” con allegazione di copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore.

Il file con i curricula e le dichiarazioni

Nello specifico, ad essere sottoscritte con firma digitale erano il file contenente i curricula e le dichiarazioni, rese ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, dei componenti il team di lavoro predisposto per la gara cui l’operatore in questione partecipava.

In questo caso il TAR, facendo propria l’argomentazione del ricorrente – ha avuto modo di affermare che “l’apposizione alla dichiarazione della firma digitale, conferendo di per sé certezza circa la relativa provenienza, renderebbe nulla la richiesta del documento di identità del sottoscrittore”. In definitiva, “l’apposizione della firma digitale alle dichiarazioni rese ai sensi della normativa citata è stata ritenuta dalla giurisprudenza idonea a soddisfare i requisiti di cui al comma 3 dell’art. 38 del DPR 445 del 2000 (a tenore del quale “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata del documento di identità del sottoscrittore”) anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante, in ragione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza”.

I Raggruppamenti temporanei di impresa

Quanto detto finora, tuttavia, entra in profonda crisi se proiettato sui Raggruppamenti temporanei di impresa, soprattutto se non ancora costituiti.

Sebbene, infatti, anche nel caso di RTI, tutto il caricamento della documentazione avvenga tramite creazione di un account su piattaforma, è legittimo pretendere un’assunzione di responsabilità delle offerte presentate da parte di tutti i componenti del gruppo. Tale vincolo non può che essere garantito dalla firma di tutti i componenti del raggruppamento.

Sembra pensarla così, ad esempio, il TAR Puglia (Sez. II, 20 febbraio 2018, n. 244) che, nel caso del Raggruppamento temporaneo di imprese ancora non costituito escluso per la mancata firma congiunta dell’offerta economica relativa ad una procedura negoziata per affidamento dell’incarico di progettazione esecutiva, coordinamento sicurezza, direzione lavori per gli interventi di adeguamento di un edificio, ritiene che:

“l’offerta firmata dal solo futuro mandatario, in un raggruppamento ancora non costituito, rappresenta irregolarità essenziale non sanabile con soccorso istruttorio; tale carenza, infatti, non consentirebbe l'individuazione del soggetto responsabile della stessa”.

L’offerta deve essere firmata da ogni componente. Né sarebbe ammissibile il soccorso istruttorio per l’apposizione della firma da parte di mandante o mandataria sbadati.

Pare che la questione sulla firma da parte di tutti i componenti un RTI terrà banco ancora per un po’ e si ritiene plausibile che da qui a qualche mese sarà necessario un intervento dirimente del Consiglio di Stato. Sono supposizioni, certamente, supposizioni però fondate su una bizzarra contrapposizione di orientamenti scovata poco tempo fa, in occasione delle solite elucubrazioni giuridiche tra avvocati.

Il TAR Toscana (Sez. I, 6 marzo 2020, n.  288) punta il dito sulla riconoscibilità della provenienza dell’offerta, al fine di ammettere il soccorso istruttorio per la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti di un raggruppamento:

“risulta sostanzialmente indubbia, non solo la riconoscibilità della provenienza dell'offerta, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I..

In questa prospettiva assume, infatti, importanza dirimente, non tanto il fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere al sistema START per presentare l’offerta (circostanza che, come esattamente rilevato da parte ricorrente, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti), ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica (circostanza non contestata tra le parti e suscettibile di utilizzazione ex art. 64, comma 2 c.p.a.) il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sez. 3 che prevedeva l’assunzione con vincolo di solidarietà (di) qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura. In una prospettiva sostanzialmente aderente alla formulazione della previsione finale dell’art. 83,  comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la sanabilità delle sole carenze della documentazione che non consentano l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa), appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”). In un contesto “veniale” di questo tipo, il ricorso al soccorso istruttorio era pertanto necessitato e non risulta sostanzialmente infirmato dalle troppo formalistiche considerazioni di parte ricorrente che non considerano il carattere molto ampio e comprensivo (qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura) della dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni””.

L'identificazione del concorrente tramite sistema telematico

Al di là delle considerazioni che portano ad ammettere il soccorso istruttorio, risulta interessante il passaggio relativo all’identificazione del concorrente tramite sistema telematico. Il sistema telematico secondo il TAR, che dà ragione al ricorrente sul punto, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili. Il famoso account, quindi, non sarebbe sufficiente in sé a fare le veci di una firma digitale.

Tuttavia, la sanabilità tramite soccorso istruttorio, nel caso esaminato, viene comunque sostenuta sulla base dell’esistenza di un ulteriore modulo sottoscritto dalle mandanti che avevano omesso la sottoscrizione dell’offerta economica, che prevedeva l'assunzione con vincolo di solidarietà di qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall'offerta presentata e dalla partecipazione alla procedura.

La sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il quale tuttavia in data 4 dicembre 2020 ha dichiarato improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse da parte dell’appellante.

Di tutt’altro parere, invece, è il TAR Lazio che si pone in una posizione diametralmente opposta al TAR Toscana.

Veniva impugnata l’aggiudicazione di una procedura nei confronti di un RTI che aveva presentato l’offerta economica non sottoscritta digitalmente da tutte le mandanti. L’aggiudicatario aveva beneficiato del soccorso istruttorio deciso dalla commissione di gara. La ricorrente sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto la carenza di sottoscrizione non avrebbe potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio e avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara.

Ed è proprio in tal senso che il TAR Lazio, Sez. II ter, si esprime con sentenza del 21 gennaio 2020, n. 803.

L’interpretazione dell’ANAC e di parte della giurisprudenza, secondo la quale la sottoscrizione dell’offerta costituirebbe un mero elemento di identificabilità dell’autore della stessa, di talché, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza” (ANAC, Determinazione n. 1/2015), non convince e viene ritenuta dai giudici romani addirittura riduttiva e non condivisibile in quanto la sottoscrizione dell’offerta sarebbe requisito essenziale non solo per l’identificazione del suo autore ma, soprattutto, per garantire la giuridicità, la serietà e la coercibilità dell’impegno del sottoscrittore.

Questa impostazione è effettivamente confermata a livello normativo dall’articolo 48, comma 8, D.Lgs. 50/2016, a mente del quale: “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti”.

Disposizione richiamata spesso anche nelle lex specialis di gara.

Secondo i giudici, il tenore letterale della disposizione legislativa, e spesso di quella riportata nella lex specialis, sarebbe inequivocabile e non consentirebbe di dubitare della necessità che gli operatori di un RTI costituendo firmino, oltre alla domanda di partecipazione, anche le offerte tecnica ed economica. Si tratterebbe di un obbligo del tutto esigibile e ragionevole, la cui violazione legittima la stazione appaltante a procedere con l’esclusione dalla gara.

La posizione dell'ANAC

Ancora sulla questione e in posizione opposta al TAR Lazio, l’ANAC (Delibera 8 luglio 2020, n. 58) torna a pronunciarsi di recente ribadendo il suo orientamento secondo il quale:

“L’incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, è un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non è idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva”.

Come è evidente, dunque, quello della firma digitale sulla documentazione di gara, soprattutto se si tratta di raggruppamenti costituendi, è una questione tutt’altro che definita.

Le nuove metodologie di partecipazione tramite creazione di account sulle piattaforme telematiche, se da un lato hanno semplificato l’iter di raccolta della documentazione da parte della stazione appaltante, inaugurando inoltre l’era della essenziale riconducibilità degli atti all’operatore economico tramite creazione di account virtuale, dall’altro hanno comunque aperto la strada all’incertezza in merito alla necessità o meno di pretendere ancora il rispetto di determinate formalità richieste non solo a livello normativo ma anche, spesso, a livello di normativa speciale di gara.

L'identità virtuale

Alla luce del quadro illustrato dove l’esigenza del rispetto di determinate formalità, tutt’altro che superflue, si scontra col nuovo concetto di identità virtuale di chi opera in ambito di portali di gara, il consiglio è quello di non correre il rischio di sperimentare il ragionamento dei TAR sulla possibilità o meno di soccorrere la firma digitale dei documenti di gara. Non fate gli audaci, ponete quella firma.