Soccorso Istruttorio: quando utilizzare la pec

Cosa succede quando la lex specialis della procedura d’appalto non dà indicazioni in merito all’invio di comunicazioni?

di Redazione tecnica - 08/09/2021
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Soccorso Istruttorio: quando utilizzare la pec

Soccorso istruttorio in procedura di gara: l’operatore economico è obbligato a utilizzare la PEC o basta un sistema di invio comunicazioni creato dalla Stazione Appaltante? Come sottolineato dalla sentenza n. 6132/2021 del Consiglio di Stato, gli orientamenti giurisprudenziali in merito sono diversi e ruotano intorno a quanto stabilito dalla lex specialis della procedura d’appalto. O, per meglio dire, se viene stabilito.

Lex specialis appalti: cosa va incluso

L’assenza di un’indicazione specifica sull’invio del soccorso istruttorio può infatti generare problemi quando è necessaria una richiesta di integrazione documentale durante la procedura di gara. Lo dimostra il caso di una Stazione Appaltante, che ha escluso un concorrente per assenza di risposta al soccorso istruttorio, inviato solo tramite l’Area Comunicazioni e non anche tramite Posta Elettronica Certificata.

Il concorrente ha quindi fatto ricorso, vincendolo: nella sentenza di primo grado, il giudice ha fatto presente che sebbene il codice dei contratti pubblici non predetermini una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, la stessa doveva essere prevista dalla stazione appaltante e quindi nella lex specialis. In particolare, la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria (Sentenza Tar Lazio, Sez. II, n. 10550/2020).

Questo perché la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene; l’assenza di certezza in ordine al recepimento, vizia la comunicazione.

Tra l’altro nella lex specialis è stata anche rilevata una discrezionalità nell’uso del sistema progettato dalla Stazione Appaltante per le comunicazioni e della pec, non fornendo un quadro certo delle modalità in cui il soccorso istruttorio deve essere attivato.

PEC o normale posta elettronica? Le sentenze sulla richiesta di soccorso istruttorio

Il Consiglio di Stato ha anche sottolineato che, sulla questione, in giurisprudenza non vi sia un orientamento specifico al riguardo:

  • alcune sentenze affermano che, specie nelle gare gestite mediante sistema informatico, non sussiste l’obbligo di trasmettere via pec le richieste rivolte ai concorrenti ai fini del soccorso istruttorio (T.A.R. Lazio, II, 9 agosto 2019, n. 10499);
  • un altro orientamento giurisprudenziale sostiene che la richiesta di soccorso istruttorio debba avvenire mediante pec, imponendo degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara (T.A.R. Toscana, III, 26 aprile 2017, n. 609).

In questo caso, il Consiglio di Stato ha confermato la seconda prospettiva e ha stabilito che, in assenza di previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, è preferibile utilizzare la pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio e a cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi.

Per altro, i giudici hanno evidenziato che il soccorso istruttorio è un istituto di carattere generale, attuativo dell’art. 97 Cost., al fine dell’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel migliore modo tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. Stato, II, 28 aprile 2021, n. 3432). Di conseguenza, in relazione agli effetti favorevoli o sfavorevoli che produce, lo strumento di comunicazione proporzionato e coerente con gli immanenti principi della collaborazione e della buona fede (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990) per la richiesta di soccorso istruttorio è proprio la pec.