Violazione degli obblighi di pubblicità legale e SA non qualificata: gara da rifare

Nuovo Codice Appalti: senza qualificazione niente gare sopra i 500mila euro

La procedura in esame è stata svolta da stazione appaltante non qualificata, in violazione degli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023, i quali impongono che gli affidamenti di lavori superiori a 500mila eurosiano svolti da una stazione appaltante qualificata.

L’ente comunale pur riconoscendo di non essere qualificato, ha eccepito di aver agito in buona fede, in quanto il sistema informatico gli avrebbe rilasciato il CIG, nonostante l’art. 62 co. 2 d.lgs. 36/2023 disponga che lo stesso non venga rilasciato a stazioni appaltanti non qualificate.

Sul punto ANAC ha ricordato che:

• gli art. 62 e 63 d.lgs. 36/2023 prevedono che gli affidamenti superiori a determinate soglie, differenziate per lavori o servizi e forniture, siano svolte da stazioni appaltanti qualificate; se la SA non è qualificata, può rivolgersi ad una centrale di committenza oppure ad altra stazione appaltante qualificata che svolga l’affidamento per conto della prima;
• l’art. 63 e l’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 disciplinano poi i requisiti e il procedimento di qualificazione delle stazioni appaltanti, affidando all’ANAC la tenuta dei relativi elenchi;
• la normativa è completata da alcune fattispecie di deroga, che consentono lo svolgimento di procedure di gara da parte di soggetti non qualificati, anche per importi superiori alle soglie previste dall’art. 62; tra le ipotesi derogatorie, da intendersi come eccezionali e di stretta interpretazione, per quanto di specifico interesse, vi è quella prevista dal già citato art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023.

Il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti costituisce una delle novità fondamentali del nuovo codice dei contratti pubblici, che ha il chiaro obiettivo di elevare il livello qualitativo delle stazioni appaltanti, riservando solo a quelle qualificate lo svolgimento degli affidamenti più complessi.

La corretta attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, e con essa la verifica in ordine all’effettivo svolgimento delle procedure di gara da parte di soggetti adeguatamente qualificati, garantisce la realizzazione degli obiettivi prefissi dalla riforma del 2023.

Da un punto di vista operativo, deve osservarsi che l’acquisizione del CIG è competenza del RUP (art. 6 co. 2 lett. m, Allegato I.2 d.lgs. 36/2023) che vi provvede al momento dell’avvio della procedura. In tale occasione le stazioni appaltanti inseriscono autonomamente i dati relativi agli affidamenti e, in relazione alle ipotesi per le quali occorre la qualificazione, individuano le ipotesi in virtù delle quali si ritengono legittimate a svolgere le relative procedure di gara, ad esempio selezionando una delle ipotesi derogatorie tipizzate.

Il corretto inserimento dei dati relativi all’affidamento per il quale si procede, e più in generale, il corretto svolgimento delle procedure di gara in accordo con il principio di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti (art. 19 d.lgs. 36/2023), dunque, è responsabilità della singola stazione appaltante (rectius del RUP). Quest’ultima è altresì tenuta a conoscere la normativa di riferimento, senza potersi ritenere che il sistema di digitalizzazione dei contratti pubblici e, più in generale l’ecosistema nazionale di approvvigionamento, possa deresponsabilizzare le stazioni appaltanti dai relativi obblighi, includendo immaginifici poteri correttivi delle azioni umane (art. 30 co. 4 d.lgs. 36/2023).

Dunque, se è certamente vero che ai sensi dell’art. 62 co. 2 ultima parte, d.lgs. 36/2023 per le procedure di importo superiore alle soglie previste dall’art. 62 co. 1 del codice “l’ANAC non rilascia il codice identificativo di gara (CIG)alle stazioni appaltanti non qualificate”; nel contempo, è altrettanto vero che l’ANAC rilascia (anzi è tenuta a rilasciare) il CIG anche per le ipotesi derogatorie previste alla normativa.

Pertanto, nel momento in cui il RUP della stazione appaltante acquisisce il CIG e indica di affidare un contratto rientrante tra le ipotesi derogatorie (per le quali non occorre la qualificazione prevista dall’art. 62-63 d.lgs. 36/2023) il CIG è rilasciato.

Sussiste infatti un’impossibilità oggettiva nel controllare preventivamente le modalità di acquisizione di ciascun CIG ad opera di ogni singola stazione appaltante, motivo per il quale, specialmente in presenza delle deroghe autocertificate dalla stazione appaltante in fase di richiesta, il CIG viene rilasciato in automatico dal sistema informatico e pare vieppiù giustificata un’attività di vigilanza postuma da parte dell’Autorità

Nel caso in esame, il RUP ha opzionato la scelta derogatoria prevista dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023 che, come detto, consente solo agli uffici giudiziari di svolgere “lavori di manutenzione straordinaria o finalizzati a garantire la sicurezza dei luoghi di lavoro”, peraltro solo fino al 30 giugno 2024, quando invece la gara in esame, aveva ad oggetto lavori affidati da un ente comunale per l’adeguamento sismico di un istituto scolastico.

È dunque evidente che, nel caso di specie, l’oggetto della gara non rientra tra le ipotesi per le quali, in via derogatoria e temporanea, è consentito a stazioni appaltanti non qualificate la conduzione della procedura di affidamento.

In sintesi, non v’è dubbio alcuno che la gara in oggetto:

• dovesse essere svolta da stazione appaltante qualificata e che non rientri nelle ipotesi derogatorie previste dall’art. 3 co. 6 dell’Allegato II.4 d.lgs. 36/2023;
• sia stata svolta da stazione appaltante non qualificata, in quanto, alla data di avvio della procedura, l’ente comunale in oggetto non risulta iscritto nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, né risulta aver completato l’iter per la relativa iscrizione.