DALL’IGI PREOCCUPAZIONI SU PRELAZIONE E APPALTO INTEGRATO

21/09/2007

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L’Istituto Grandi Infrastrutture (I.G.I.) ad un convegno dal titolo “Il Decreto correttivo 2 (DLGS n. 113/2007 – Prime riflessioni” tenutosi a Roma il 18 scorso ha manifestato grandi preoccupazioni su due argomenti di notevole importanza e precisamente l’eliminazione del diritto di prelazione nella finanza di progetto e l’appalto integrato.
Ricordiamo che il secondo decreto correttivo del Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 113/2007) ha sospeso la norma sull’appalto integrato senza indicare le norme applicabili nelle more che venga pubblicato il nuovo regolamento ed ha eliminato il diritto di prelazione nel project financing.

L’Istituto Grandi Infrastrutture, in un editoriale pubblicato su www.igitalia.it e dal titolo “Appalto integrato e prelazione, due suggerimenti per due problemi” precisa quanto segue.

Appalto integrato La sospensione dell’appalto integrato fino all’entrata in vigore del Regolamento, cioè fino a metà dell’anno prossimo, rischia di provocare un grave rallentamento dell’apertura di nuovi cantieri.
Le stazioni appaltanti in possesso di progetti preliminari o definitivi dovranno, infatti, procedere a sviluppare i progetti fino a renderli esecutivi, prima di poter appaltare i lavori.
C’è un rimedio a tutto questo? V’è cioè la possibilità di sbloccare la situazione?
La risposta è sì, e lo strumento è l’appalto-concorso.
Contrariamente a quel che si va sostenendo, l’appalto concorso non è “scomparso” dall’ordinamento.
A parte l’art. 70, comma 11, lett. b, “ un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se l'offerta ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte. Tale previsione non si applica al termine per la ricezione delle offerte), bisogna ricordare che la caratteristica di questo sistema di contrattazione è, che l’obbligazione dell’appaltatore consiste esclusivamente nell’esecuzione dei lavori; a differenza dell’appalto integrato, in cui vi sono due obbligazioni: progettare ed eseguire.
L’appalto-concorso è stato sempre circondato da diffidenza, e ciò per due motivi: è costoso, perché i progetti non vincitori sono una spesa inutile; è discrezionale nella scelta.
Tuttavia, occorre considerare che, se la Pubblica Amministrazione dispone di un progetto definitivo, la spesa di tutta l’operazione si riduce, perché il costo del progetto esecutivo diminuisce in funzione del livello di progettazione messo in gara dalla Pubblica Amministrazione.
Quanto alla discrezionalità, essa non è maggiore, rispetto all’appalto integrato.
In conclusione, ricorrendo all’appalto-concorso, le Pubbliche Amministrazioni possono ovviare al blocco delle gare, nel caso che dispongano di progetti definitivi o preliminari.
Un codicillo. L’art. 253, comma 1-quinquies, che ha sospeso l’appalto integrato, ha erroneamente sospeso anche la lett. a) del comma 2 dell’art. 253. Questo potrebbe condurre ad un blocco di tutti i lavori pubblici, anche di quelli dotati di progetto esecutivo, che si appaltano al massimo ribasso.

Diritto di prelazione
Per quanto riguarda la prelazione, l’impressione è che l’operazione abrogativa sia stata causata più da fretta che da un’effettiva esigenza di conformarci all’Europa. Per non dire che, se la finalità era quella di aderire alle richieste comunitarie, si sarebbe dovuto eliminare dall’ordinamento lo stesso istituto del promotore.
Ma, andiamo con ordine, e partiamo dalla procedura di infrazione che la Commissione avviò, quando non era stata ancora approvata la legge 18 aprile 2005, n. 62.
La norma “incriminata” prevedeva che il promotore potesse presentare la propria proposta, una volta approvato il programma. La proposta era, dunque, condizionata esclusivamente al varo del programma.
Successivamente, la legge 166/2002 inserì la pubblicità, stabilendo che, entro 20 giorni dall’approvazione del programma, le Amministrazioni dovevano rendere nota la presenza, nel programma, delle opere finanziabili con capitali privati.
Infine, la legge 62/2005 inserì, in questo contesto, una disposizione in forza della quale l’avviso doveva contenere “i criteri in base ai quali l’Amministrazione procedere alla valutazione comparativa tra le diverse proposte”. In più, l’avviso doveva rendere nota la titolarità in capo al promotore, del diritto di prelazione.
Questa ultima modifica è, però, intervenuta dopo che la Commissione aveva presentato ricorso, alla Corte di Giustizia.
Quali sono le censure mosse della Commissione?
La prima è, che il promotore gode del vantaggio di partecipare alla procedura negoziata, in maniera autonoma, a prescindere da ogni comparazione fra la sua offerta e quella dei partecipanti alla gara per la scelta dei due competitori.
La seconda è, che l’attribuzione al promotore del diritto di prelazione è, contraria al diritto comunitario.
Sulla base di queste due censure, l’adeguamento del legislatore nazionale, che ha cancellato dall’ordinamento soltanto la prelazione, è parziale e rischia di non evitare la condanna della Corte. Per non dire che il giudice europeo non può tenere, in quanto giudica sulla base della situazione prospettata dal ricorrente non tiene conto dei mutamenti (legislativi) successivi alla proposizione del ricorso (“68. La Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi”), dovendo pronunciarsi sulla base della situazione legislativa prospettata denunciata dalla Commissione.
Quindi, avere eliminato la prelazione non salverà l’Italia dalla condanna.

Nel corso del convegno di notevole importanza le due relazioni del Consigliere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici Alessandro Botto e della Dottoressa Maria Luisa Chimenti, dirigente dell’Autorità stessa. Il Consigliere Botto ha trattato il tema “Il secondo decreto correttivo (d.lgs. 31 luglio 2007 n. 113), con particolare riferimento alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria” mentre la dottoressa Cimenti nella propria relazione ha parlato dell’argomento “Le opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e la disciplina dei consorzi stabili dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113.”

A cura di Paolo Oreto
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