PER LE SOCIETA' MISTE NIENTE GARE EXTRATERRITORIALI

08/09/2008

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Le società miste costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.

Questo in sintesi il contenuto della sentenza del Consiglio di Stato n. 4080 dello scorso 25 agosto, mediante la quale i giudici di Palazzo Spada hanno rigettato il ricorso in appello di una società mista contro la sentenza del TAR della Sardegna che aveva accolto il ricorso presentato contro l'aggiudicazione ad alla società di un appalto pubblico al di fuori del territorio di competenza dell'ente locale che controlla la società.

Attraverso la sentenza il Consiglio di Stato ha approfondito alcuni profili della disciplina delle cosiddette società miste e degli affidamenti in house di servizi pubblici locali, ricordando che il primo presuppone l'investimento di capitale privato, mentre il secondo è ammissibile a condizione di una partecipazione pubblica totalitaria.
Il modello della società mista non avrebbe comunque carattere ordinario nel nostro sistema, costituendo piuttosto un'eccezione alla regola dell'integrale ricorso al mercato da parte dell'amministrazione, dovendosi fare decisa applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale, che consiste nel fare svolgere all'ente gerarchicamente inferiore tutte le funzioni e i compiti di cui esso è capace, lasciando all'ente sovraordinato la possibilità di intervenire per surrogarne l'attività, laddove le risorse e le capacità dell'ente sottordinato non consentano di raggiungere pienamente e con efficacia ed efficienza la soddisfazione di un interesse o l'effettuazione di un servizio.

Per quanto riguarda la questione della possibilità per le società miste costituite da enti locali di svolgere attività imprenditoriali extraterritoriali, tale questione era stata risolta partendo dal principio basilare secondo cui la società mista costituita da enti locali è strumentale al perseguimento degli interessi della collettività locale e che non si può a priori escludere la possibilità di svolgimento di attività extraterritoriali, ma occorre verificare che l'espletamento di tali attività, da un lato contribuisca al miglior perseguimento dell'interesse della collettività locale, e, dall'altro lato, non si traduca in un aumento di costi per tale collettività, in termini di aumento di tasse o tariffe, o peggioramento del servizio.

I giudici di Palazzo Spada hanno proseguito nella sentenza ricordando che in ambito comunitario la Corte UE ha mostrato di considerare le società miste un elemento di disturbo del mercato privato e sottolineando il rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato.
Per tale motivo, in ambito nazionale al fine di prevenire tale rischio l'art. 13 del dl 223/2006 recante Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale al comma 1 afferma:
Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.


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