Locazione finanziaria di opera pubblica

06/07/2010

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Il contratto di leasing è un contrato atipico cioè non normato dalla nostra legislazione civilistica, ma previsto nell'ambito dell'autonomia negoziale delle parti (art. 1322 cod. civi.). Si tratta di un'operazione trilaterale con la quale la società di leasing acquista un bene da un'impresa produttrice e lo cede in godimento a un terzo a fronte del pagamento di un canone. Nel vigente ordinamento l'istituto del leasing pubblico per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità (leasing in costruendo) è stato introdotto di recente con la legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria 2007). Ma l'organicità dell'istituto, e soprattutto la sua "tipizzazione", è stata conferita dal legislatore con l'approvazione del D.Lgs n. 113/2007, che ha introdotto la Locazione finanziaria di opera pubblica o di pubblica utilità nell'attuale "Codice dei contratti pubblici" (art. 160bis del D.Lgs n. 163/2006).

La citata normativa stabilisce che il contratto di locazione finanziaria possa trovare applicazione per realizzazione, acquisizione, completamento di opere pubbliche (art. 160bis, comma 1). Il bando e gli atti di gara dovranno contenere i requisiti di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi di realizzazione, le garanzie dell'operazione (comma 2). Lo stesso comma stabilisce che l'unica modalità di aggiudicazione è l'offerta economicamente più vantaggiosa. La gara sarà svolta sulla base di una progettazione almeno di livello preliminare predisposta dalla stazione appaltante (comma 4ter).

Quanto allo spinoso problema della composizione dei soggetti offerenti, il comma 3 statuisce che la partecipazione alle gare è riservata ai contraenti generali ovvero alle associazioni temporanee di impresa (ATI) costituite da un soggetto realizzatore e un soggetto finanziatore. Il soggetto finanziatore dovrà essere autorizzato all'esercizio dell'attività finanziaria secondo le norme della legge n. 385/1993 (art. 160bis, comma 4bis). Si è posto in altre occasioni il problema del ricorso all'avvalimento da parte di soggetti senza i prescritti requisiti. Il TAR Lombardia recentemente è intervenuto. I giudici di prime cure hanno stabilito che "la linearità del sistema viene meno qualora il collegamento investa attività disomogenee tra loro". Quindi, nella sostanza, l'avvalimento non può implicare che per la realizzazione di un'opera pubblica "l'impresa costruttrice si affianca al soggetto finanziatore, e quest'ultimo non può essere il dominus dell'intera operazione, essendo del tutto estraneo alla prestazione relativa ai lavori e non disponendo di quell'organizzazione d'impresa, tipica delle imprese di costruzioni, che nell'avvalimento è assicurata dall'impresa ausiliata" (TAR Lombardia, Brescia sez. II, 5/5/2010 n. 1675).

Oggetto del contratto di locazione finanziaria di opera pubblica, però, non potranno essere tutti i beni di proprietà della pubblica amministrazione. Le opere da realizzare attraverso leasing dovranno essere suscettibili di formare oggetto di proprietà privata, in quanto il mancato esercizio dell'opzione di riscatto da parte della stazione appaltante farebbe venir meno il regime giuridico di bene pubblico. Perciò saranno esclusi da tale procedimento tutti i beni e le opere facenti parte del demanio pubblico necessario (art. 822, comma 1, codice civile) del patrimonio indisponibile (art. 826, comma 2, codice civile) della stazione appaltante in quanto impossibilitati a essere ceduti a terzi.

Il legislatore, prevedendo che l'opera possa essere realizzata anche su di un'area di proprietà dell'aggiudicatario (art. 160bis, comma 4quater), è incappato in una formula contraddittoria. Invero, sarebbe difficile realizzare un'opera su di un'area di proprietà della stazione appaltante prevedendo al contempo nel contratto di locazione finanziaria la possibilità di non esercitare il diritto di riscatto. La Corte dei conti, quindi, con parere specifico, si è espressa "consigliando" l'applicazione della concessione del diritto di superficie (artt. 952, 953 codice civile). Il trasferimento del diritto reale dovrà però essere concesso per un periodo apprezzabilmente lungo rispetto a quello previsto per il contratto principale in modo da garantire al bene rientrato pienamente nella disponibilità dell'aggiudicatario di conservare un sostanziale valore di mercato (Corte di Conti, Sez. regionale controllo, Lombarda, deliberazione 21.12.2009 n. 1139).

Analizziamo i vantaggi diretti di questa metodologia realizzativa.
L'applicazione dei principi di economicità ed efficacia del procedimento amministrativo (art. 1 - legge n. 241/1990) è assicurata all'amministrazione procedente dalla possibilità di effettuare una gara unica per la progettazione e realizzazione dei lavori e, ovviamente, del suo finanziamento (art. 160bis, comma 4ter).

Anche la fin troppo diffusa prassi, in alcune zone del Paese, di realizzare opere e lavori incompiuti potrebbe essere in parte superata dal contratto in oggetto. Infatti, gli adempimenti della stazione appaltante, quale il pagamento del canone di locazione, dovrà avvenire solamente dopo il controllo (rectius collaudo) positivo riguardo la realizzazione dell'opera e la sua conformità agli standards previsti per la sua gestione funzionale (art. 160bis, comma 4).

La natura del contratto di locazione finanziaria prevede che la costruenda opera rimanga di proprietà della società di leasing, quindi di natura privata, fino all'esercizio da parte della stazione appaltante del diritto di riscatto. Il codice dei contratti ha previsto al contempo che si applichi alla stessa opera oggetto del procedimento realizzativo il regime giuridico pubblicistico ai fini urbanistici, edilizi e soprattutto espropriativi (art. 160bis, comma 4quater).

In materia contabile il contratto di locazione di opera pubblica, definito dalla Corte dei conti quale leasing finanziario immobiliare, prevede che i canoni periodici, comprensivi della sorte capitale e della quota di interessi, siano considerati spese correnti per utilizzo di beni di terzi. Tale forma di contabilizzazione non incide su limiti di indebitamento dell'ente (Corte di Conti, Sez. regionale controllo, Lombarda, deliberazione 13.11.2008 n. 87). La stessa Corte dei conti ha stabilito in maniera espressa, con la medesima deliberazione, che "il contratto di leasing finanziario non si deve annoverare nella categoria dei contratti di finanza derivata".

I contratti di locazione finanziaria di opera pubblica offrono quindi alle amministrazioni importanti opportunità, soprattutto per la realizzazione di opere "fredde" o "tiepide" (non suscettibili di recupero dell'investimento attraverso la loro gestione).

A parere dello scrivente, il procedimento di leasing pubblico si adatta specificamente per la realizzazione di piccoli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili quali fotovoltaico e biomasse. Si tratta di opere pubbliche che non rientrano nella tipologia dei beni indisponibili. La stazione appaltante ricaverebbe i fondi per il pagamento del canone di locazione da corrispondere all'aggiudicatario del contratto attraverso i benefit e incentivi erogati dal GSE s.p.a. (Gestione Servizi Energetici). La concessione del diritto di superficie dei tetti su cui posizionare gli impianti permetterebbe l'inserimento della clausola del mancato riscatto da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. I vantaggi delle amministrazioni procedenti sarebbero quelli di ottenere, dopo il periodo di ammortamento dell'impianto, una fonte di produzione di energia rinnovabile e di azzerare le spese per i loro consumi energetici. L'istituto di credito potrebbe perseguire la sua mission aziendale attraverso uno strumento nuovo che azzera i rischi di insolvenza del debitore in quanto coincidente con un ente pubblico, ma soprattutto godendo di una garanzia accessoria rappresentata dagli incentivi versati periodicamente da una società completamente pubblica e di proprietà del Ministero dell'Economia (GSE).

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