Gare di progettazione: per gli Architetti le Università non possono progettare

L'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha predisposto un documento riassuntivo delle tematiche di maggior rilievo riguardanti la disciplina dettata dall'articolo 34 del d.lgs. n. 163/2006 che elenca i soggetti che possono partecipare alle gare per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, e delle problematiche inerenti la partecipazione di Università e istituti similari.

In particolare, l'art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 include tra i soggetti che possono partecipare alle gare:

• gli imprenditori individuali, anche artigiani;
• le società commerciali e le società cooperative;
• i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra imprese artigiane;
• i consorzi stabili;
• i raggruppamenti temporanei di concorrenti;
• i consorzi ordinari di concorrenti ex art. 2602 c.c.;
• i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE);
• gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

Con riferimento al suddetto elenco, l'Autorità ha predisposto un documento riassuntivo delle tematiche di maggior rilievo riguardanti l'argomento in esame, sottoponendolo all'attenzione dei soggetti invitati all'audizione, alle quali ha chiesto di formulare osservazioni, nonché di segnalare eventuali ulteriori difficoltà applicative.

Il documento precisa, innanzitutto, il concetto di operatore economico e di imprenditore, affermando che in riferimento alla normativa comunitaria, la nozione di "operatore economico" risulta essere molto amplia e tendente ad abbracciare tutta la gamma dei soggetti che potenzialmente possono prender parte ad una pubblica gara: l'articolo 1, comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi", una persona fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone e/o enti che "offra sul mercato", rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione specifica, poi, che il termine "operatore economico" comprende l'imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed è utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo.

Per quanto concerne la normativa italiana, la definizione comunitaria di "operatore economico" trova riscontro nell'articolo 3 del Codice che prevede, al comma 22, che il termine di "operatore economico" comprende l'imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19, specifica che i termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica o giuridica o un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse comune (GEIE), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.

Quindi, da un primo esame comparativo, le disposizioni dei due plessi giuridici sembrerebbero perfettamente allineate.

Tuttavia, il legislatore nazionale introduce nel Codice degli Appalti l'articolo 34 rubricato "soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici", in cui è previsto un elenco di soggetti ammessi a partecipare alle gare per l'affidamento di commesse pubbliche. Un primo problema è relativo alla natura, tassativa o meno, dell'elenco contenuto; un secondo, ma strettamente connesso al primo, è legato al significato attribuito al termine imprenditore espressamente utilizzato.

Se l'imprenditore cui fa riferimento l'articolo 34 è solo quello disciplinato dall'articolo 2082 del codice civile (chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi), si comprende che si è di fronte ad un concetto più ristretto rispetto a quello abbracciato dal diritto comunitario, secondo il quale è imprenditore la persona fisica o giuridica o l'ente pubblico o il raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere.

Del resto, a riguardo, è opportuno segnalare che, nel contesto della procedura di infrazione aperta nei confronti dell'Italia per alcune delle disposizioni contenute nel Codice (poi chiusa in seguito all'adozione del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 cosiddetto "terzo correttivo"), la Commissione europea ha evidenziato che le direttive in materia di appalti pubblici non consentono di restringere la possibilità di partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori, escludendone altre. Tale rilievo è, poi, sfociato nell'intervento additivo della lettera f-bis al capoverso dell'articolo 34 del Codice, che permette la partecipazione alle gare degli" operatori economici, ai sensi dell'art. 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi paesi".

Il documento riassuntivo dell'Autorità ha poi fornito chiarimenti in merito:

• all'interpretazione dell'articolo 34 del Codice;
• all'orientamento della Corte di Giustizia;
• alla partecipazione degli operatori economici pubblici alle gare ed il problema delle convenzioni ex art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
• alle Università e le imprese "spin-off".

Segnaliamo le osservazioni fornite dal Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori ed in particolare:

• le università, i loro dipartimenti nonché gli istituti similari non possono partecipare alle procedure di appalto per i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria in quanto non inclusi nell'elenco degli operatori tassativamente abilitati ai sensi e per gli effetti degli artt. 90 e ss. del dlgs. n. 163/2006 (d'ora in poi, Codice);
• le università, i loro dipartimenti nonché gli istituti similari che non esercitano attività di impresa non possono partecipare alle procedure di appalto di lavori, servizi e forniture in quanto non inclusi nell'elenco tassativo degli operatori abilitati ai sensi e per gli effetti dell'art. 34 del Codice;
• le università, i loro dipartimenti nonché gli istituti similari che non esercitano attività di impresa non possono partecipare alle procedure di appalto di lavori, servizi e forniture in quanto alla luce dell'ordinamento interno che disciplina le loro finalità istituzionali non sono, in via di principio, "autorizzati" all'esercizio delle prestazioni che costituiscono oggetti degli appalti pubblici.

Da segnalare, infine, la Sentenza Corte di giustizia dell'Unione europea 23 dicembre 2009, C-305/08 (leggi news) secondo la quale Università, istituti di ricerca e loro raggruppamenti possono partecipare alle gare di appalto pubblico, senza che venga violato il principio della libera concorrenza; spetterebbe, infatti, alla amministrazione aggiudicatrice (o quanto meno ne ha la facoltà) di prendere in considerazione l'esistenza di sovvenzioni al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano, tuttavia, l'eventualità di una posizione privilegiata di un operatore economico in ragione di finanziamenti pubblici o aiuti di Stato non può giustificare l'esclusione a priori e senza ulteriori analisi.