Consiglio di Stato: Dichiarazione dei requisiti di ordine generale

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 23 depositata in cancelleria 16 ottobre 2013 scorso, interviene in merito ad una controversia relativa alla fase di verifica dei requisiti che i partecipanti alle gare di un appalto pubblico sono tenuti ad auto dichiarare ai fini della partecipazione.
In pratica si tratta dei requisiti di ordine generale indicato all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice dei contratti (Dlgs. n. 163/2006) in cui è prevista l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici dei soggetti che abbiano riportato condanne per reati nominativamente individuati e che si incardina all’interno della complessa fase della verifica dei requisiti.

Il possesso dei requisiti è attestato, ai sensi del comma 2 del citato art. 38 del Codice dei contratti con una dichiarazione sostitutiva ma il problema che si pone è quello di capire quali soggetti devono fare tale dichiarazione in quanto la norma precisa che l’obbligo è previsto per il “titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.
Nel caso della sentenza in argomento era stata esclusa una impresa che non aveva prodotto la dichiarazione sostitutiva del procuratore, nonostante nel bando di gara non fosse stato richiesto anche al procuratore la dichiarazione sui requisiti morali e professionali di norma prodotta dal direttore tecnico e dagli amministratori.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in argomento, precisa che con la locuzione di "amministratori muniti del potere di rappresentanza" l'art. 38, comma 1 lettere b) e c) ha inteso riferirsi ad un'individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste, qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l'intera compagine sociale. In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotia Questa figura è eventuale e non necessaria nell'assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l'attività gestoria dell'impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell'interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.
Il Consiglio di Stato ha precisato che, con riguardo alla controversia, la regolamentazione di gara (punto 10.2. del disciplinare) imponeva di produrre, a pena di esclusione una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente "attesta, indicandole specificamente, di non trovarsi nelle cause di esclusione previste dall'art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006".
Il TAR Campania, con interpretazione estensivo/analogica - non consentita per le ragioni innanzi esposte - aveva ritenuto dovuta detta dichiarazione anche relativamente al procuratore speciale, traendo da ciò con carattere di automatismo la comminatoria di espulsione dalla gara.
L'onere di rendere detta la dichiarazione non emergeva, tuttavia, in alcun modo dalla formulazione della lex specialis le cui disposizioni non prendevano affatto in considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara fa rinvio.