Codice dei contratti, dal Consiglio di Stato via libera alle prestazioni gratuite

05/10/2017

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"Il lavoro nobilita l'uomo"...ma l'uomo ha bisogno di pagare i conti, le bollette, il mutuo, le attività dei figli,...e necessita di una remunerazione congrua a quanto ha prodotto. Questo vale se viviamo ad Utòpia, città immaginaria di Tommaso Moro, ma la realtà è spesso diversa e fatta di mille sfaccettature che la allontano dai normali canoni del buon senso: ritardi o mancati pagamenti, debitori introvabili e creditori usurai, tasse su fatture mai riscosse o, addirittura, richieste di prestazioni gratuite che privati ed enti pubblici pensano sia lecito richiedere.

Su questi ultimi conosciamo, infatti, diversi casi di bandi pubblici con importo a base d'asta nullo o quasi. Ricordiamo, ad esempio, il bando del Comune di Catanzaro per la redazione del Piano strutturale e del relativo Regolamento Edilizio Urbanistico (REU) con un importo a base di gara pari a 1 euro e un rimborso spese (preventivamente autorizzate ed effettivamente sostenute e documentate) nel limite massimo di 250 mila euro.

La giurisprudenza non è riuscita a sbrogliare la matassa con disposizioni spesso contrastanti come la Deliberazione n. 17572 del 12 febbraio 2016 della Corte dei Conti che, sul bando di Catanzaro, ha affermato che l’offerta di gratuita prestazione non va ad inficiare l’obbligo della necessaria selezione tecnica, elemento quest’ultimo imprescindibile nell’affidamento di opere pubbliche da parte di stazioni appaltanti soggette all’applicazione del Codice degli Appalti, e che l’indiretto vantaggio, anche economico, discendente dall’aver conseguito uno specifico incarico professionale, anche se gratuito, concorrerà ad accrescere il prestigio professionale e la notorietà da parte del progettista.

Sullo stesso bando si era espresso anche la Prima Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria con la sentenza n. 2435 del 13 dicembre 2016 che aveva parlato di “necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, (...) funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto atipico”. Secondo il TAR "Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali".

Sull'argomento e sempre sul "caso Catanzaro" è, però, arrivata una sentenza del Consiglio di Stato che apre a nuovi scenari non entusiasmanti per imprese e professionisti. Con sentenza n. 4614 del 3 ottobre 2017 i giudici di secondo grado hanno ammesso che "La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto".

Il ricorso è stato presentato dal Comune di Catanzaro contro:

  • l'Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Catanzaro;
  • l'Ordine degli Ingegneri della Provincia di Catanzaro;
  • l'Ordine dei Dottori Agronomi e Dottori Forestali della Provincia di Catanzaro;
  • l'Ordine dei Geologi della Provincia di Catanzaro;
  • il Collegio dei Geometri e Geometri Laureati della Provincia di Catanzaro;
  • il Collegio dei Periti Industriali e Periti Industriali Laureati della Provincia di Catanzaro;
  • il Consiglio Nazionale degli Ingegneri;
  • il Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori;
  • il Consiglio Nazionale dei Geologi;

per la riforma della sentenza del TAR Calabria n. 2435 del 13 dicembre 2016.

La disciplina comunitaria

Ricorso che è stato accolto dal Consiglio di Stato che ha ritenuto fondati i motivi dell'appello e verificato in primis la possibilità della normativa di consentire un contratto a titolo gratuito. I giudici hanno rilevato che per gli appalti nei settori ordinari, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, afferma:

  • considerando (4): «La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico».
  • art. 2 (definzioni) n. 5): ««appalti pubblici»: contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

Contratti a titolo oneroso

Secondo il Consiglio di Stato, l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

La giurisprudenza, inoltre, ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici; a loro è stato ritenuto non estensibile il principio del c.d. “utile necessario” fondato sull’innaturalità ed inaffidabilità, per un operatore del mercato, di un’offerta in pareggio, perché contro il naturale scopo di lucro.

Il Consiglio di Stato ha rilevato che la pratica dei contratti di sponsorizzazione è ormai comune e fa capo all'assunto che non si tratta di "contratti a titolo gratuito", in quanto alla prestazione l’utilità offerta dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria - ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio.

La circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor. Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.

L’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi: il che rappresenta un interesse economico, seppure mediato, che appare superare - alla luce della ricordata speciale ratio - il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico, e consente una rilettura critica dell’asserita natura gratuita del contratto di redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro.

Il tutto con buona pace di Ordini, Consigli Nazionali e professionisti che possono ormai essere considerati dei veri e propri eroi.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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