Società in house, da ANAC un atto di segnalazione per le incertezze interpretative e applicative

In considerazione delle incertezze interpretative e applicative derivanti dal quadro giuridico relativo all’istituto dell’in house providing, l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha inviato a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione 29 novembre 2017, n. 4 concernente le società in house delle amministrazioni dello Stato e il controllo analogo alla luce dell’art. 9, comma 1, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

L'atto di segnalazione, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera 1209 del 29 novembre 2017, analizza il quadro normativo di riferimento, composto dalle direttive europee in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture emanate dal legislatore europeo nel 2014 (direttive nn. 23/2014/UE, 24/2014/UE e 25/2014/UE), che hanno dettato la disciplina dell’istituto dell’in house providing in gran parte recependo le statuizioni di diritto pretorio elaborate dalla Corte di giustizia, e dal relativo recepimento in Italia con il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici) e del Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica).

Le norme sull’in house providing contenute nelle direttive europee sono state integralmente recepite nell’ordinamento giuridico italiano all’art. 5, d.lgs. 50/2016 che definisce le condizioni legittimanti un affidamento diretto con esclusione dell’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici. In particolare, una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell'ambito di applicazione del codice dei contratti quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Ciò premesso, l’art. 192 del Codice dei contratti pubblici prevede l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’art. 5, stabilendo al comma 2 che in caso di affidamento di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti sono chiamate ad effettuare preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione.

In tale quadro si inserisce anche il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica che conferma la disciplina dell’in house providing di cui agli artt. 5 e 192 del Codice dei contratti pubblici espressamente richiamati all’art. 16, comma 7. In particolare, l’art. 16, comma 3, del Testo Unico, nel definire l’attività prevalente, richiama la partecipazione al capitale delle amministrazioni controllanti statuendo che gli statuti di tali società prevedano che oltre l’ottanta per cento del fatturato sia «effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci»; l’art. 4, comma 4, invece, dispone che le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività indicate alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2, aggiungendo, rispetto al controllo analogo, che tali società «operano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti».

Le Linee guida ANAC n. 7, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 e aggiornate con delibera n. 951 del 20 settembre 2017, concernenti l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house, richiamano la necessità che la società abbia come «oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b), d) ed e) del D.Lgs. 175/2016» insieme alla presenza, in capo all’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, di un controllo sulla persona giuridica che sia analogo a quello esercitato sui propri servizi, tale da comportare «poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali».

Secondo l'ANAC, nella disciplina dell’in house providing continua a rilevare la partecipazione al capitale sociale dell’amministrazione pubblica quale presupposto essenziale, anche se non sufficiente, per l’esercizio del controllo analogo. Tra l’altro, la partecipazione al capitale sociale è presupposta anche nelle figure di in house “invertito” (art. 5, comma 3) e di in house “frazionato” (art. 5, commi 4 e 5).

Motivi della segnalazione

La nozione di controllo analogo deve oggi confrontarsi con quanto statuito all’art. 9 del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica che contiene previsioni di carattere generale in tema di gestione di partecipazioni pubbliche indicando al comma 1 che, per le partecipazioni pubbliche statali, i diritti del socio sono "esercitati dal Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con altri Ministeri competenti per materia, individuati dalle relative disposizioni di legge o di regolamento ministeriale".

La suddetta previsione, che riguarda tutte le società a partecipazione pubblica statale, sembrerebbe avallare anche la possibilità di costituire società in house a partecipazione pubblica statale dove il controllo analogo connesso all’esercizio dei diritti di socio sarebbe esercitato da soggetto diverso da quello competente per materia e che si avvale delle suddette società per i propri affidamenti.

Ove si ritenga che la nozione di organismo in house introdotta nelle direttive europee non mini, nonostante taluni elementi di novità presenti nella disciplina, la tradizionale impostazione dell’istituto, tenuto anche conto che l’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici così come la disciplina dettata nel T.U. in materia di società a partecipazione pubblica valorizzano la natura strumentale dell’organismo in house rispetto all’amministrazione affidante il contratto, per le società in house alle amministrazioni dello Stato già costituite o di futura costituzione, un coordinamento tra le norme del Testo Unico e le norme del Codice dei Contratti pubblici in tema di in house appare opportuno.

Infatti, a meno di non interpretare la norma nel senso di escludere affidamenti in house da parte di amministrazioni statali diverse dal Ministero dell’economia e delle finanze, la stessa non può che essere interpretata coerentemente con la disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici in modo da garantire la capacità dell’amministrazione affidataria di esercitare quell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata che caratterizza il controllo analogo.

Confermerebbe tale interpretazione la previsione della norma secondo cui i diritti di socio devono essere esercitati dal Ministero dell’economia e delle finanze di concerto con l’amministrazione competente per materia.

Conclusioni

In ragione delle incertezze interpretative e applicative derivanti dal quadro giuridico sopra riassunto, l’ANAC ha ritenuto opportuno prevedere l’adozione di un atto normativo regolamentare a carattere ricognitivo delle società in house delle amministrazioni dello Stato su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze e dalle amministrazioni interessate, che individui, con riferimento a ciascuna delle suddette società, le attività svolte e il Ministero o i Ministeri competenti per materia che esercitano, ai fini di cui agli articoli 5, commi da 1 a 5, e 192 del Codice dei contratti pubblici, il controllo analogo in forma congiunta con il Ministero dell’economia e delle finanze ai sensi dell’art. 9, comma 1, del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica.

Al riguardo, potrebbe eventualmente ipotizzarsi una formulazione come la seguente:

"Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze e dalle amministrazioni interessate, sono individuati, con riferimento a ciascuno degli enti in-house delle amministrazioni dello Stato, i Ministeri competenti per materia che esercitano, ai fini di cui agli articoli 5, commi da 1 a 5, e 192 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il controllo analogo in forma congiunta con il Ministero dell’economia e delle finanze. Con lo stesso decreto sono configurati i poteri di controllo analogo e sono individuate le attività che gli enti strumentali svolgono a favore delle amministrazioni controllanti".

A cura di Redazione LavoriPubblici.it