Codice dei contratti, Commissioni aggiudicatrici, OEPV e Offerte anomale: le nostre proposte di modifica

14/01/2019

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La strada per la rivisitazione del Codice dei contratti sembra lunga ed irta di ostacoli. È trascorso ormai oltre un mese dal Consiglio dei Ministri n. 32 del 12 dicembre 2018 che ha approvato un disegno di legge recante deleghe al Governo per le semplificazioni, i riassetti normativi e le codificazioni di settore, ma, purtroppo, del testo, nel fare i pochi metri che separano palazzo Chigi da Montecitorio, sembra si siano perse le tracce.

Arrivati a questo punto è, probabilmente, inutile sperare che si possa arrivare ad una soluzione con un disegno di legge delega che deve essere, ancora, presentato al Parlamento ed allora continuiamo a pensare che l’ultimo treno potrebbe essere quello dell’inserimento di alcune norme organiche nella legge di conversione del Decreto Legge 14 dicembre 2018, n. 135 recante "Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione", la cui approvazione non potrà superare il 14 marzo 2019 (90 giorni dalla sua pubblicazione in Gazzetta).

Tratteremo da oggi e per tutta la settimana in corso le possibili modifiche da introdurre al Codice dei contratti ed oggi iniziamo da quelle che riteniamo necessario inserire ai criteri di aggiudicazione ed, in particolare, al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul quale si sono rivolte le attenzioni di più operatori del settore e che, tra l’altro, è legato alla nomina delle commissioni giudicatrici.

Occorre partire dall’assunto che per quanto concerne le opere sottosoglia non esistono vincoli delle direttive europee sugli appalti e che, quindi, non c'è alcun obbligo di rispettare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, obbligatorio soltanto per gli importi al di sopra della soglia comunitaria.

Si tratta, principalmente di alcune modifiche da introdurre negli articoli 77 (Commissioni giudicatrici), 95 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto) e 97 (Offerte anormalmente basse) del Codice dei contratti sulla scia delle richieste dell’ANCE e dell’ANCI. Noi le abbiamo condensate così come segue:

  1. con le modifiche introdotte all’articolo 77, comma 10 del Codice dei contratti viene soppressa qualsiasi tariffa per l’iscrizione dei Commissari all’albo gestito dall’ANAC con la precisazione che quando si parla del Decreto relativo ai compensi per i Commissari di gara deve essere precisatoche oltre ad un compenso massimo deve esserci, anche, un compenso minimo al fine di superare la sospensione della parte del DM del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 febbraio 2018 disposta dalla sentenza del TAR Lazio che con l’Ordinanza 2 agosto 2018, n. 4710, ha, appunto, sospeso compensi minimi fissati dal D.M. 12 febbraio 2018 (leggi articolo);
  2. con il presupposto che le regole in vigore relative all’offerta economicamente più vantaggiosa sembra che rappresentino una delle cause di maggior blocco delle gare per la realizzazione di opere pubbliche e che mandando in gara un progetto esecutivo (completo e definito in ogni sua parte) non è possibile, in linea del tutto generale, l’individuazione di incontestabili elementi qualitativi su cui valutare le singole offerte, sono state inserite le modifiche introdotte all’articolo 95, commi 3, 4 e 5 nello spirito di rendere possibile il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso nel caso di importi al di sotto della soglia comunitaria;
  3. le modifiche all’articolo 97, comma 2, mirano, poi, a modificare l’attuale meccanismo di determinazione della soglia di anomalia (cosiddetto sistema “antiturbativa”), basato sul sorteggio tra 5 possibili metodi alternativi. Si tratta di un meccanismo farraginoso per le amministrazioni e che non ha condotto ai risultati sperati in termini di contenimento dei ribassi. Nell’ottica di continuare a garantire l’imprevedibilità della soglia di anomalia, in chiave “antiturbativa”, consentendo al contempo un maggior livello di snellezza procedurale ed un maggior contenimento dei ribassi, il sistema di calcolo della soglia viene ridotto ad uno solo, nell’ambito del quale introdurre alcune variabili individuate dopo l'apertura di tutte le offerte.

Qui di seguito il possibile articolato delle modifiche precedentemente indicate:

a) all’articolo 77 al comma 10 le parole “è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari” sono sostituite dalle parole “è stabilito il compenso minimo e massimo per i commissari con l’esclusione di qualsiasi tariffa per l’iscrizione”.

b) all’articolo 95:

  1. al comma 3 la lettera a) è soppressa;
  2. al comma 3 nella lettera b) le parole “pari o superiore a 40.000 euro” sono sostituite con le parole “superiore alla soglia comunitaria”;
  3. al comma 4 nella lettera a) le parole “pari o inferiore a 2.000.000 di euro” sono sostituite con le parole “pari o inferiore alla soglia comunitaria”;
  4. al comma 4 sostituire la lettera c) con la seguente: “c) per beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, qualora le caratteristiche e le altre condizioni tecniche e prestazionali poste a base di gara non siano suscettibili di miglioramento ovvero rispondano pienamente alle esigenze dell’amministrazione appaltante”;
  5. al comma 5 sopprimere le parole “ne danno adeguata motivazione e”;

c) all’articolo 97, il secondo periodo del comma 2 è sostituito dal seguente "al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il Rup o la Commissione di gara procedono  alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con accantonamento del solo dieci per cento, indipendentemente dalla presenza di più offerte aventi identico basso a cavallo del taglio delle ali, arrotondato all’unità' superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso. Se la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi dopo il taglio delle ali è dispari, la media viene incrementata percentualmente di un valore pari alla prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi dopo il taglio delle ali; se la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi dopo il taglio delle ali è pari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari alla prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi dopo il taglio delle ali. La gara viene aggiudicata all'offerta che eguaglia o che più si avvicina per difetto a tale soglia. Nel caso in cui la media decrementata risulti inferiore all'offerta di minor ribasso ammessa, la gara è aggiudicata a quest'ultima. Se la prima cifra è uguale a zero, la media resta invariata. Le offerte espresse in cifra percentuale di ribasso, sono ammesse fino a tre cifre decimali, le medie troncate alla quarta cifra decimale”.

Alleghiamo, poi, alla presente il testo a fronte dei tre articoli con riportato nella colonna di sinistra il testo attuale e nella colonna di destra il testo degli articoli così come eventualmente modificati dai correttivi sopra indicati.

Domani parleremo dei livelli di progettazione.

A cura di arch. Paolo Oreto

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