Uso e abuso della proroga tecnica: a che condizioni è legittima?

È possibile reiterare la “proroga tecnica” di un contratto di appalto? Il TAR Campania, con la sentenza n. 1312 del 2 aprile 2020, ha risposto negativamente, chiarendo i limiti a cui è sottoposta la “proroga tecnica” di un contratto di appalto e confermando che essa è ammissibile soltanto ove prevista dalla lex specialis e per un periodo limitato di tempo.

Il caso posto all’attenzione del TAR Campania

La società ricorrente impugnava la delibera con la quale venivano affidati per la quinta volta in proroga alcuni servizi già oggetto di ben quattro precedenti proroghe, della durata di sei mesi ciascuna.

In tal modo, la stazione appaltante continuava di fatto ad affidare in via diretta i servizi, senza indire una nuova procedura di evidenza pubblica.

Tali proroghe venivano variamente motivate, in un primo momento adducendo l’esigenza di assicurare la regolare fruizione del servizio nelle more dell’indizione di una nuova gara e, successivamente, nelle more che si pervenisse all’individuazione del loro fabbisogno generale.

Con ricorso dinanzi al TAR Campania, la ricorrente lamentava che la condotta tenuta dalla stazione appaltante si fosse tradotta in un surrettizio aggiramento dell’obbligo di indire una gara pubblica, così favorendo il consolidamento di una posizione di monopolio in capo all’aggiudicataria.

La distinzione tra proroga “tecnica” e proroga “contrattuale”

La sentenza chiarisce innanzitutto la (radicale) differenza tra la “proroga tecnica” e la proroga cd. “contrattuale”.

La proroga è definita “contrattuale” ogni qual volta la possibilità di prolungare la durata dell’appalto è prevista direttamente nel bando di gara e nel contratto.

In forza di tale “clausola di proroga”, la stazione appaltante può quindi chiedere all’impresa la prosecuzione del rapporto contrattuale alle medesime condizioni per il periodo espressamente stabilito.

In questo caso la proroga deve essere prevista nel bando e avrà (tassativamente) la durata ivi prevista.

Ben diversa è invece la proroga “tecnica”, la quale può essere utilizzata quando il contratto viene prolungato - per un breve lasso di tempo - al solo fine di garantire la continuità della prestazione essenziale nelle more dell’espletamento di una nuova gara, che deve essere comunque bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.

Tale distinzione - e soprattutto i presupposti della proroga tecnica - sono ora chiaramente stabiliti dall’art. 106, co. 11 del Codice dei contratti pubblici.

Il legislatore ha infatti ivi precisato che devono ricorrere cumulativamente tre requisiti affinché la proroga tecnica sia legittima: (i) un requisito formale, in quanto la proroga deve essere stabilita dal bando, (ii) un requisito temporale, in quanto la proroga deve essere strettamente limitata al tempo necessario per la conclusione della una nuova procedura di gara e (iii) un requisito contenutistico, in quanto la proroga non può comportare una modifica delle condizioni contrattuali, se non in senso più favorevole per la stazione appaltante.

Il divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti e l’abuso dello strumento della proroga tecnica

In forza della suddetta ricostruzione, il TAR Campania ha quindi stigmatizzato la pratica della stazione appaltante di reiterare la proroga tecnica del contratto, ribadendo che in materia di appalti vige il principio inderogabile del divieto di rinnovo dei contratti ormai scaduti, non essendovi alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

Pertanto, la stazione appaltante, una volta scaduto il contratto e laddove abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di servizi, deve indire – tempestivamente - una nuova gara pubblica (Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Ebbene, il TAR Campania ha sottolineato che un regime di proroghe che si susseguono nel tempo, come avvenuto nel caso in esame, configura quindi di fatto un’evidente ipotesi di affidamento diretto.

Ed infatti, se il contratto è scaduto e si procede ad una proroga non prevista negli atti di gara oppure estesa oltre i limiti temporali consentiti, tale proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara.

In conclusione, il TAR Campania ha ravvisato nell’operato della stazione appaltante un abuso del ricorso allo strumento della proroga tecnica, in quanto una proroga per essere legittima “sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica”.

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A cura di Avv. Jacopo Recla