Me.PA. e Mancata indicazione costi manodopera: esclusione o richiesta di giustificazioni

05/06/2020

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Me.PA. e Mancata indicazione costi manodopera: esclusione o richiesta di giustificazioni

La mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l'esclusione dalla gara? È tra i dubbi più dibattuti in tema di codice dei contratti e partecipazione alle gare, oggetto di ricorsi e sentenze che ne hanno ormai definito pienamente le caratteristiche.

Cosa accade in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera?

Il quesito ha ormai trovato una risposta univoca e definitiva a seguito della Sentenza della Corte UE 2 maggio 2019, C-309/18 e dell'Ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11 emessa dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. In buona sostanza, l'obbligo di indicare i costi della manodopera è previsto dall'art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che recita "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)".

Ciò che non hai mai chiarito il Codice dei contratti è cosa accade nel caso un concorrente non indichi separatamente i costi della manodopera? si può considerare un errore formale sanabile a seguito di richiesta di giustificazioni da parte della stazione appaltante oppure va trattato come un errore sostanziale comportando l'esclusione diretta dalla gara?

Mancata indicazione costi manodopera: i principi e le eccezioni

Come detto il problema ha trovato risposta in diverse sentenze della Corte UE e dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Risposta che può essere riassunta nei seguenti principi:

  1. l'esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione dei costi della sicurezza discende direttamente dal Codice dei contratti ed è compatibile con la normativa europea;
  2. non è stringente la mancata previsione nella legge di gara dell'esclusione nel caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera perché l'obbligo discende direttamente dal Codice dei contratti che ogni gara segue;
  3. esistono delle eccezioni all'esclusione automatica quanto il modello dell'offerta economica non consente l'indicazione separata dei costi della manodopera o può generare dubbi sulla sua indicazione. In questo caso la stazione appaltante può sempre chiedere giustificazioni (non soccorso istruttorio);
  4. l'offerta economica è immutabile e deve contenere anche i costi della manodopera che poi devono essere indicati separatamente.

Me.PA. e Mancata indicazione costi manodopera: il caso oggetto della sentenza del TAR per il Lazio

L'argomento è stato nuovamente trattato dalla Sezione Terza Ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio che con la Sentenza 1 giugno 2020, n. 5780 ha di fatto confermato i suddetti principi, applicandoli ad un caso particolare ovvero quello di gara effettuata su Me.PA.

Nel caso di specie, nel modello standard di offerta economica generato dal sistema Me.PA. era assente il campo relativo ai costi della manodopera. Tra tutti i partecipanti nessuno aveva indicato separatamente i costi della manodopera, tranne il ricorrente che aveva proceduto a indicare separatamente i costi della manodopera caricando a sistema un file non previsto tra i modelli di gara.

Me.PA. e Mancata indicazione costi manodopera: il ricorso

Il concorrente, dunque, ha presentato ricorso rilevando che sebbene la lex specialis nulla abbia disposto sul punto - e nonostante l’assenza di un apposito spazio nel modello standard di offerta economica generato dal sistema Me.PA. - poiché l’obbligo di procedere alla indicazione separata degli oneri in questione è chiaramente sancito dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016, non sarebbe possibile, anche alla luce della giurisprudenza europea e nazionale che ne sancisce l’operatività indipendentemente dal richiamo degli atti di gara, sanare tale carenza in una fase del procedimento successiva alla presentazione della domanda; pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta presentata dalla controinteressata, senza consentire alla stessa alcuna integrazione

Me.PA. e Mancata indicazione costi manodopera: la sentenza del TAR per il Lazio

Conformemente ai principi stabiliti dalla Corte UE e dal Consiglio di Stato, anche il TAR per il Lazio ha premesso che risulta incontestato:

  • l’omesso richiamo, da parte della lex specialis di gara, all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 con riferimento agli oneri della manodopera;
  • la mancanza, nel modulo di offerta economica generato dal sistema Me.PA. utilizzato per la procedura di affidamento de qua, di uno spazio dedicato a tale indicazione;
  • l’effettivo computo degli oneri in questione da parte della controinteressata nell’ambito dell’offerta economica presentata nel termine di scadenza, e il fatto che la stessa in sede di presentazione delle giustificazioni ex art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016 abbia provveduto esclusivamente a specificarne l’importo, senza tuttavia apportare alcuna modificazione alla consistenza complessiva dell’offerta.

Ciò premesso, anche il TAR ha confermato che:

  • la mancata indicazione, da parte della legge di gara, dell’onere in indicare separatamente i costi della manodopera non può, di per sé, determinare un legittimo soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, operando sul punto il meccanismo della eterointegrazione, stante il chiaro e precettivo disposto dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro….”, ritenuto compatibile con le disposizioni della Direttiva UE 2014/24;
  • se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, la stazione appaltante può consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.

Nel caso di specie, l'assenza di un campo o di un modulo per l'indicazione separata dei costi della manodopera, ha reso materialmente impossibile ottemperare all'obbligo di legge e questo ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsiva.

In definitiva, nel caso di specie non essendo presente il campo sul MePA., i concorrenti sono stati invitati a fornire delle giustificazione in sede di verifica delle offerte e non avendo queste modificato l'offerta economica ma solo esplicitato separatamente i costi della manodopera, l'offerta è stata ammessa.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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