Lavori pubblici: l'ordine di arrivo delle offerte può influenzare l'aggiudicazione?

20/11/2020

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Lavori pubblici: l'ordine di arrivo delle offerte può influenzare l'aggiudicazione?

La percentuale di ribasso e il tempo della presentazione di un'offerta a un bando di gara sono gli ingredienti della sentenza del Tar Puglia 13 novembre 2020, n. 1398 che ci offre nuovi interessanti spunti riflessione sulle clausole dei bandi di gara e il calcolo della soglia di anomalia.

Il caso in esame

Il caso in esame riguarda un bando di gara che prevedeva come criterio di aggiudicazione quello del minor prezzo che, come previsto dalla legge di gara, doveva essere presentato nella forma di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara. Il bando prevedeva pure che la percentuale doveva essere indicato con un massimo di quattro cifre decimali e che nel caso di ribasso espresso con un numero di decimali superiore a quattro, si sarebbe preso in considerazione fino alla quarta cifra decimale con troncamento a quest’ultima.

Ma non solo, in caso di offerte identiche la legge di gara prevedeva una clausola che premiava l'offerta presentata per prima in ordine di tempo.

Il ricorso

Il ricorso è stato presentato dal concorrente arrivato secondo che ha lamentato due distinti motivi:

  • il primo riguarda la percentuale del ribasso;
  • il secondo la scelta di utilizzare il metodo di selezione attraverso la presentazione delle domande, ossia privilegiando chi ha presentato per prima l'offerta.

La percentuale di ribasso

Relativamente alla percentuale di ribasso, il disciplinare prevedeva che l'offerta economica dovesse indicare "la percentuale di ribasso offerto con un massimo di quattro cifre decimali (esempio 15,7531%). Nel caso di percentuali di ribasso espresse con un numero di decimali superiore a quattro, si prenderà in considerazione fino alla quarta cifra decimale con troncamento a quest’ultima". Un passaggio importante per i giudici del Tar Puglia che hanno emesso la sentenza. Infatti le due percentuali presentate erano 31,1870 % (dalla società che ha proposto ricorso) e 31,1800% (dalla società risultata vincitrice). L'amministrazione che ha proposto il bando di gara, però, ha previsto il troncamento della seconda cifra decimale. In questo modo il ribasso proposto era perfettamente identico, ossia del 31,18%.

Il regolamento

Nel caso analizzato dal Tar Puglia, l'Amministrazione ha valorizzato il disposto del disciplinare, nella parte in cui, qualificando le offerte ai fini del calcolo della soglia dell’anomalia, ha previsto il troncamento alla seconda cifra decimale. Di conseguenza, è giunta a parificare entrambe le offerte al 31,18 %, "al solo scopo di applicare la clausola finale residuale stabilita della prevalenza dell’offerta presentata per prima in ordine di tempo, anch’essa peraltro illegittima".

Infatti, la stessa disposizione, in ordine al troncamento utile al fine della individuazione della soglia di anomalia, prevede espressamente che "la comparazione delle offerte ammesse alla soglia di anomalia determinata, verrà effettuata considerando le prime due cifre decimali delle offerte". Ma, dicono i giudici del Tar Puglia, "il troncamento alla seconda cifra decimale è solo utile in tal senso, non avendo peraltro, a questo scopo, alcuna utilità, anche dal punto di vista strettamente matematico, specificare ulteriormente i decimali, dovendosi semplicemente stabilire una soglia standard di riferimento (appunto, la soglia di anomalia), o per meglio dire un “parametro di ragguaglio” e la modalità di raffronto. Da ciò consegue che tale disposizione non intacca, né esplicitamente né implicitamente, la regola principale del criterio di aggiudicazione del disciplinare che sancisce in modo evidente che la migliore offerta venga selezionata con il criterio del minor prezzo. La migliore offerta è matematicamente quella della società ricorrente".

Parità di offerte, cosa fare?

È difficile, ma non impossibile e può accadere che in un bando di gara ci sia l'assoluta parità delle offerte. Allora cosa fare? E' ancora in vigore un regio decreto del 1924 in cui è prevista la regola del caso. "Il bando dunque - dicono i giudici - non può introdurre disposizioni in sostituzione di norme, ma solo regole di completamento, sia perché il bando, atto amministrativo, non può violare un regolamento, sia perché la specifica norma individuata, consistente nella valorizzazione della priorità nel tempo di presentazione dell’offerta, viola il diritto comunitario in materia di appalti". Secondo la direttiva dell'Unione europea numero 24 del 2014, "i termini per la ricezione delle offerte devono essere coerenti con la complessità dell’appalto e con il tempo necessario per preparare le offerte". E la stessa direttiva precisa che vi è "la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate". Tanto che questa necessità, a volte, porta alla proroga dei termini inizialmente stabiliti.

"Pertanto - si legge nella sentenza del Tar Puglia - il tempo concesso per la preparazione dell’offerta vale in modo eguale per tutte le imprese offerenti e non può costituire il minor tempo utilizzato alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede le prerogative egualmente da assicurarsi a tutti i potenziali offerenti per una paritaria condizione di partecipazione alla gara. Né può restringersi la platea dei potenziali partecipanti applicando discriminazioni sull’ordine temporale della presentazione dell’offerta, che è frutto della peculiare capacità d’impresa di produrre la migliore offerta anche a vantaggio dell’Amministrazione". Per questo il ricorso è stato accolto.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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