Alla Corte di Giustizia il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato

Il vecchio Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006), consentendo l'appalto integrato (possibilità negata con il nuovo D.Lgs. n. 50/2016), prevedeva che quan...

03/11/2017
© Riproduzione riservata
Alla Corte di Giustizia il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato

Il vecchio Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006), consentendo l'appalto integrato (possibilità negata con il nuovo D.Lgs. n. 50/2016), prevedeva che quando il contratto aveva per oggetto anche la progettazione, gli operatori economici avrebbero dovuto possedere i requisiti prescritti per i progettisti oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

Il Consiglio di Stato, con Ordinanza n. 4982 del 30 ottobre 2017, ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 Della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) una previsione come quella contenuta nell'art. 53, comma 3, D.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, a sua volta, per prevalente giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non può ricorrere all’avvalimento

I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.

Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente o all’impresa partecipante avvalsa. Da questo, sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante. Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

Sorge, dunque, il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

Per tale motivo, la questione è stata rimessa al giudizio della Corte di Giustizia UE.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

Documenti Allegati