Appalti Pubblici Francesi: le principali procedure e i documenti contrattuali - Gli appalti a Procedura Adattata (MAPA) - Prima parte

Gli appalti pubblici possono essere aggiudicati in base a procedure molto diverse. Una procedura è un insieme di norme e di forme da rispettare per giungere all’aggiudicazione e alla stipula di un contratto.

Per gli appalti pubblici, il codice delle commesse pubbliche prevede che la scelta della procedura di aggiudicazione avvenga in funzione dell'importo dell'appalto, del suo oggetto o delle circostanze della sua conclusione.

LavoriPubblici.it si propone, in collaborazione con Maître Aldo SEVINO, avvocato presso gli Ordini forensi di Lione (Francia) e di Torino (Studio ASEA) e con l’avv. Nicola DURAZZO, avvocato presso l'Ordine degli Avvocati di Torino (Studio DURAZZO & PELLIZZARO) di presentare le principali procedure che un acquirente può seguire per l'aggiudicazione degli appalti pubblici francesi.

Gli appalti a Procedura Adattata (MAPA)

Statisticamente, i MAPA costituiscono la procedura più utilizzata dagli enti territoriali. Infatti, tale procedura può essere utilizzata per gli appalti di lavori inferiori a 5 350 000 EUR IVA esclusa da tutti gli acquirenti soggetti al codice delle commesse pubbliche e per gli appalti di servizi o di forniture di importo inferiore a 214 milioni di EUR IVA esclusa. Orbene, questi appalti sono i più numerosi.

La caratteristica principale delle MAPA risiede nel fatto che le modalità di aggiudicazione di tali appalti sono liberamente fissate dall'acquirente in funzione in particolare:

• della natura e delle caratteristiche del bisogno da soddisfare,
• del numero o dell'ubicazione degli operatori economici che potrebbero soddisfarvi, e
• delle circostanze dell'acquisto.

L'acquirente pubblico  dispone quindi di una grande libertà nel determinare la pubblicità da dare alla gara nonché le modalità della procedura di gara, fatto salvo il rispetto di taluni principi  obbligatori, fra i quali in particolare quello di precisare all’inizio della procedura i criteri dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

IMPORTANTE
Gli appalti pubblici inferiori a 40.000 euro IVA esclusa non sono più assimilati ad appalti con procedura adattata, ma sono un caso di appalti negoziati senza pubblicità né indizione di gara (Ricordiamo che gli appalti pubblici il cui valore stimato è pari o superiore a 25.000 euro IVA esclusa sono aggiudicati in forma scritta. Ciò significa, al contrario, che gli appalti di importo inferiore a 25.000 euro IVA esclusa possono essere aggiudicati semplicemente oralmente (senza atto scritto); cosa peraltro assolutamente VIETATA in Italia).
Se l'acquirente, al di sotto della soglia di 40.000 euro, decide comunque di procedere a una misura di pubblicità minima, la pubblicazione via Internet sul sito dedicato dell'ente territoriale è un buon vettore di pubblicità a causa del suo basso costo e della sua ampia diffusione.

La Stazione appaltante deve delineare la procedura adattata nel rispetto dei tre grandi principi informatori delle commesse pubbliche: libertà di accesso alla commessa pubblica, parità di trattamento dei candidati e trasparenza delle procedure.

Talvolta le Stazioni appaltanti, per semplificarsi il lavoro, definiscono le modalità delle MAPA richiamando  espressamente una delle procedure formalizzate previste dalla normativa.

Per gli appalti tra 40.000,00 euro IVA esclusa e 90.000,00 euro IVA esclusa, la pubblicità è adattata, ossia essa viene liberamente scelta dalla Stazione appaltante. Per gli appalti superiori a 90.000,00 euro IVA esclusa, la pubblicità è regolata da un minimo di formalismo (pubblicazione in un giornale di annunci legali.

Al di sopra di 40.000 € IVA esclusa e al di sotto di 90.000 € IVA esclusa, è la Stazione appaltante che sceglie liberamente gli strumenti della pubblicità. Le regole della pubblicità devono essere proporzionate all’oggetto, all’importo degli appalto, al grado di concorrenza fra le imprese interessate ed alle condizioni alle quali lo stesso viene aggiudicato

IMPORTANTE
Una questione è ancora controversa nel diritto francese. Alcuni acquirenti pubblici ritengono che l'obbligo di pubblicità non implichi necessariamente la pubblicazione, in particolare per gli acquisti di modesta entità.
In particolare, la sollecitazione con mezzi dematerializzati di più operatori potrebbe costituire di per sé un elemento di pubblicità sufficiente, se si rivelasse adeguata all’appalto. La consultazione degli operatori può avvenire per e-mail, fax o posta.
Non condividiamo questa analisi.
A nostro avviso, la definizione di pubblicità, da un lato, che può essere definita come “il fatto di rendere pubblico qualcosa” e il principio di libertà di accesso alle commesse pubbliche, dall'altro, vieta di limitarsi a sollecitare un numero ridotto di candidati.

La pubblicità scelta deve garantire l'efficacia della gara, ossia deve suscitare la concorrenza necessaria. La procedura sarà considerata conforme ai principi se i mezzi di pubblicità utilizzati consentono agli operatori potenzialmente interessati, indipendentemente dalla nazionalità o dalle dimensioni, di essere informati dell'intenzione della Stazione appaltante di indire la gara.

Possono essere utilizzati i seguenti supporti:

• l’albo pretorio (panneau municipal);
• un bollettino comunale;
• il profilo di committente;
• un annuncio in un giornale regionale o locale, un giornale gratuito;
• segnalazione sul sito web comunale;
• un messaggio nelle radio locali o regionali;
• un annuncio nella stampa quotidiana regionale;
• un annuncio nella stampa specializzata;
• un annuncio nel Bollettino ufficiale degli annunci di appalti pubblici (BOAMP).

Gli acquirenti pubblici sono liberi di determinare il contenuto del loro avviso di gara.

Tuttavia, l'annuncio deve essere sufficientemente preciso per consentire almeno ai candidati di identificare:

• nome e indirizzo dell'acquirente,
• l'operazione di cui trattasi,
• i termini per la formulazione delle proposte,
• i criteri di scelta dell'offerta ed eventualmente le loro condizioni di attuazione,
• il luogo di esecuzione dei lavori,
• il luogo in cui ottenere ulteriori informazioni,
• la data di spedizione dell’avviso di gara per la pubblicazione.

i bandi di gara sono obbligatoriamente pubblicati o nel BOAMP (bollettino ufficiale degli annunci di appalti pubblici) o in un giornale autorizzato a ricevere annunci legali (JAL).

Le amministrazioni aggiudicatrici sono inoltre tenute a pubblicare, al di sopra di 90.000 euro, i loro avvisi sul loro «profilo di committente» (Il profilo di committente è la piattaforma di dematerializzazione che consente in particolare agli acquirenti di mettere i documenti della consultazione a disposizione degli operatori economici per via elettronica e di ricevere per via elettronica i documenti trasmessi dai candidati e dagli offerenti).

Gli acquirenti devono completare questi avvisi con una pubblicità complementare in un organo di stampa specializzato corrispondente al settore economico interessato (come il Jourrnal du Bâtiment et des Travaux publics, ad esempio) o sulla GUCE, nel caso in cui l'appalto pubblico presenti un interesse transfrontaliero.

Infine, l'acquirente può pubblicare una pubblicità supplementare su un supporto diverso da quello scelto a titolo principale.

Modalità di indizione di gara con procedura adattata

La libera determinazione delle modalità di gara si manifesta, per esempio, nel fatto che la responsabilità di fissare il termine per la presentazione delle candidature e delle offerte viene lasciata all'acquirente o nella possibilità di ricorrere alla negoziazione (procedimento che consente alla Stazione appaltante di negoziare sia il contenuto delle prestazioni sia l'adeguamento del prezzo alle prestazioni effettivamente prese in considerazione, laddove invece in una procedura formalizzata il capitolato d'oneri allegato alla documentazione di gara è intangibile).

La determinazione dei termini per la presentazione delle candidature e delle offerte deve tener conto dell'importo dell'appalto, della complessità delle prestazioni, della facilità di accesso ai documenti della gara, dell'eventuale necessità di una visita dei luoghi e dell'entità dei documenti richiesti ai candidati.

Pertanto, in fase di candidatura, possono essere richieste soltanto le informazioni necessarie alla verifica delle capacità dei candidati di eseguire l'appalto pubblico e all'assenza di divieti a presentare offerte.

L'informazione adeguata dei candidati sui criteri di selezione delle candidature è necessaria sin dall'avvio della procedura, nel bando di gara o nel  disciplinare di gara (réglement de consultation - RC).

Inoltre, quando decide di limitare il numero di candidati ammessi a presentare un'offerta, la Stazione appaltante, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri tenuti a disposizione dei candidati,  deve informare i candidati sui criteri di selezione.

Quando l'acquirente decide di fissare livelli minimi di capacità tecnica, questi ultimi devono essere collegati e proporzionati all'oggetto dell'appalto.

Per tutti gli appalti pubblici, l'acquirente deve, fin dall'avvio della procedura, nel bando o nei documenti di gara, informare i candidati:

• sui criteri di selezione delle offerte,
• sulle loro condizioni di esecuzione.

Non è invece tenuto a rendere pubblica la propria metodologia di attribuzione del punteggio.

La ponderazione dei criteri di scelta, obbligatoria nella procedura formalizzata, non lo è nella procedura adattata. La sua applicazione è molto diffusa in quanto facilita la scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa e garantisce il rispetto del principio di trasparenza delle procedure.

Nella procedura adattata i candidati possono proporre varianti, a meno che la Stazione appaltante acquirente non li abbia espressamente vietati nei documenti di gara. In altre parole, nel silenzio della Stazione appaltante, le varianti sono ammesse.

La Stazione appaltante può negoziare con i candidati che hanno presentato un'offerta. Si tratta di una semplice possibilità e non di un obbligo.

Tuttavia, il ricorso alla negoziazione deve essere espressamente menzionato, al momento dell'avvio della consultazione, nel bando o nei documenti di gara, per consentire ai candidati di tenerne conto al momento della preparazione della loro offerta.

Possibilità o obbligo di negoziare?

Occorre distinguere tre situazioni molto diverse.

1. Se l'acquirente ha annunciato la sua decisione di ricorrere alla negoziazione senza riserve, è tenuto a negoziare.
2. Se, al contrario, non l'ha previsto, gli è proibito di negoziare.
3. Infine, se l'acquirente ha annunciato la sua decisione di ricorrere alla negoziazione riservandosi tuttavia la possibilità di aggiudicare l'appalto sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione, non è tenuto a negoziare.

Il negoziato deve essere avviato con tutti i candidati che hanno presentato un'offerta (a meno che il disciplinare di gara specifichi che il negoziato sarà condotto soltanto con un numero limitato di candidati).

Una volta conclusa la negoziazione, la Stazione appaltante, allo scopo di scegliere l'offerta economicamente più vantaggiosa, deve classificare le offerte finali applicando i criteri di scelta definiti nei documenti di gara.

Durante le fasi di negoziazione, le Stazioni appaltanti sono tenute a tutelare i segreti industriali e commerciali che costituiscono il know-how dei candidati.

Non appena ha deciso di respingere una candidatura o un'offerta, l'acquirente è tenuto ad informare ciascun candidato o offerente interessato del rigetto della sua candidatura o offerta. Non è invece soggetto al rispetto del termine di sospensione della firma del contratto previsto per le procedure formalizzate. Nella pratica, questo termine di stand still è quasi sempre rispettato.

La Stazione appaltante, entro 15 giorni dalla ricezione della richiesta,  è tenuta a comunicare i motivi del rigetto solo al candidato che ne faccia richiesta per iscritto,.

La Stazione appaltante comunica inoltre ai candidati la cui offerta è stata respinta per un motivo diverso dal suo carattere inappropriato, irregolare o inaccettabile, (e quindi per ragioni di merito)  le caratteristiche e i vantaggi relativi dell'offerta prescelta, nonché il nome dell'aggiudicatario o degli aggiudicatari dell'appalto, facendo tuttavia attenzione a non violare il segreto industriale e commerciale.

L'informazione dei candidati in merito alle caratteristiche e ai vantaggi dell'offerta prescelta include la comunicazione del punteggio ottenuto per i sottocriteri che, a causa dell'importanza della loro ponderazione, possono esercitare un'influenza sulla presentazione delle offerte.

Per maggiori informazioni sulla partecipazione agli appalti pubblici francesi CLICCA QUI.

A cura di Maître Aldo SEVINO
Avvocato presso il Foro di Lione (Francia) e avvocato stabilito presso il Foro di Torino
Studio ASEA

Avvocato Nicola DURAZZO
Avvocato presso il Foro di Torino
Studio DURAZZO PELLIZZARO