Appalti Pubblici Francesi: principi e campo di applicazione della normativa - Parte I

Esattamente come in Italia, il diritto degli appalti pubblici francesi ruota intorno a un insieme di regole e procedure che mirano a garantire la parità di trattamento delle imprese europee e l’efficienza ed efficacia della spesa pubblica.

Le imprese italiane partecipando alle gare francesi possono avere delle ottime opportunità anche perché le regole relative ai pagamenti (termini e garanzie) degli appalti pubblici francesi sono assai più interessanti e vantaggiose che in Italia.

Peraltro, allo scopo di sfruttare al meglio queste opportunità, le imprese italiane dovranno necessariamente familiarizzare con le disposizioni del Codice dei contratti pubblici che esigono un minimo di padronanza di concetti e termini giuridici.

Gli appalti pubblici Francesi: lo speciale di LavoriPubblici.it

LavoriPubblici.it propone così, in collaborazione con Maître Aldo SEVINO avvocato del Foro di Lione e avvocato stabilito del Foro di Torino (Studio ASEA) e con l’avv. Nicola DURAZZO, avvocato del Foro di Torino (Studio DURAZZO PELLIZZARO), di realizzare una serie di articoli il cui obiettivo sarà quello di rendere accessibile alle imprese italiane il diritto degli appalti pubblici francesi e di permettere loro di concorrere con successo alle gare. I primi articoli saranno dedicati alla definizione di appalto pubblico, agli attori del procedimento, al campo d’applicazione del Codice delle commesse pubbliche francese, ai principi generali che regolano la materia e alle modalità di finanziamento degli acquisti pubblici in Francia.

Gli appalti pubblici Francesi: le commesse

Le commesse pubbliche sono l'insieme dei contratti stipulati da una persona giuridica pubblica per soddisfare i suoi bisogni. Si tratta di un concetto che comprende vari tipi contrattuali: gli appalti pubblici, le delegazioni di servizi pubblici, i contratti di partenariato pubblico/privato, le concessioni, ecc.

L'appalto pubblico può essere definito come il contratto concluso da un «acquirente pubblico» per soddisfare le sue esigenze (lavori, forniture o servizi) e che dà luogo a una remunerazione (un prezzo pagato dall'acquirente).

Le commesse pubbliche, ed in particolare gli appalti pubblici, sono soggette ad obblighi di pubblicità e di gara (messa in concorrenza) che vietano, in linea di principio, ad un acquirente pubblico, salvo rare eccezioni previste dalla legge, di contrarre direttamente con un'impresa.

Gli obblighi di pubblicità e di gara hanno diversa intensità a seconda della natura ma soprattutto dell'importo del contratto.

Gli appalti pubblici Francesi: i tre principi fondamentali

Tuttavia, il Codice delle commesse pubbliche (d’ora innanzi citato solo come “Codice”), a cui in linea di principio sono soggette tutte le commesse pubbliche, con particolare riferimento agli appalti pubblici, impone il rispetto di tre principi fondamentali: qualunque ne sia il valore, gli appalti pubblici devono rispettare i principi di libertà di accesso alle commesse pubbliche, di parità di trattamento dei candidati e di trasparenza delle procedure.

Tali principi devono essere rispettati da tutti gli acquirenti pubblici, indipendentemente dall'importo dell'appalto e dalla procedura di aggiudicazione utilizzata.

Gli appalti pubblici Francesi: il principio della libertà di accesso

Il principio della libertà di accesso presuppone che tutti i candidati debbano poter accedere liberamente a una gara.

In applicazione di tale principio, l'acquirente pubblico deve pertanto:

• scegliere una durata di appalto ragionevole in modo da riproporre regolarmente la gara sul mercato tra i potenziali candidati;
• fare una pubblicità quanto più ampia possibile;
• redigere i termini dell'appalto con imparzialità per non privilegiare determinati candidati;
• non escludere dalla gara un'impresa che soddisfi tutte le condizioni di partecipazione richieste.

Gli appalti pubblici Francesi: il principio della parità di trattamento

Da parte sua, il principio della parità di trattamento comporta che tutti i candidati ad un appalto pubblico debbano beneficiare dello stesso trattamento e ricevere le stesse informazioni. Nessuna impresa può e deve essere favorita. La violazione di tale principio è sanzionata penalmente (reato di favoritismo).

Gli appalti pubblici Francesi: il principio di trasparenza delle procedure

Il principio di trasparenza delle procedure infine comporta il fatto che le regole della gara debbano essere determinate e rese pubbliche dall'acquirente pubblico al momento dell'avvio della procedura. Esse non sono modificabili durante la gara.

Concretamente, questo principio si traduce negli obblighi di:

• pubblicità;
• conservazione di tutti i documenti che hanno portato alla selezione del candidato e della sua offerta e
• giustificazione della scelta dell’aggiudicatario e
• motivazione del rigetto delle altre candidature.

Gli appalti pubblici Francesi: gli acquirenti pubblici

Esistono diverse categorie di acquirenti pubblici, ai sensi del codice della commessa pubblica.

Alcuni di questi acquirenti pubblici sono persone giuridiche pubbliche (enti territoriali, Stato francese, ecc.). Altri sono privati (società) soggetti alle norme della Codice delle commesse pubbliche perché finanziati in misura maggioritaria con fondi pubblici (società di economia mista, ecc.) .

Da questa distinzione derivano:

• norme specifiche di aggiudicazione e di esecuzione dei lavori;
• capitolati d'oneri specifici;
• norme relative alla giurisdizione (in Francia il Giudice amministrativo ha giurisdizione a conoscere qualunque controversia che coinvolga gli enti pubblici anche nella fase di l'esecuzione dei contratti, mentre i privati sono soggetti alla giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria).

È quindi essenziale distinguere chiaramente la natura dell'acquirente pubblico.

Le amministrazioni aggiudicatrici "persone giuridiche di diritto pubblico" sono lo Stato e i suoi enti strumentali (musei nazionali, ospedali pubblici dello Stato, ecc.), gli enti territoriali (comuni, dipartimenti e regioni), i loro enti strumentali e le loro associazioni (metropoli, comunità di comuni, agglomerazioni urbane, ecc.).

Gli enti territoriali e i loro enti strumentali. La regolamentazione degli appalti pubblici si applica agli appalti degli enti territoriali metropolitani, sia che rientraio nel diritto comune (comuni, dipartimenti, regioni) sia che siano dotate di uno statuto specifico (Comuni di Parigi, Lione, Marsiglia, comuni di Alsazia-Mosella).

Questa normativa si applica anche alle regioni e dipartimenti d'oltremare (Guadalupa, Martinica, Guiana, Riunione) e, sia pure con alcuni adattamenti, al dipartimento di Mayotte, alle collettività d'oltremare di Sain Mmartin, Saint-Barthélemy e Saint-Pierre-et-Miquelon.

Gli enti strumentali sono soggetti alle norme applicabili al loro ente di riferimento.

Le amministrazioni aggiudicatrici «persone giuridiche di diritto privato che perseguono una missione d'interesse generale» sono soggette al codice della commessa pubblica in applicazione del diritto comunitario.

Ricordiamo che ai sensi del diritto comunitario, sono amministrazioni aggiudicatrici:

• le persone giuridiche di diritto privato create per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale qualora:

1. l'attività sia finanziata in maggioranza da un'amministrazione aggiudicatrice;
2. la gestione sia soggetta al controllo di un'amministrazione aggiudicatrice;
3. l'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia composto da membri più della metà dei quali sono designati da un'amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta principalmente degli organismi privati di HLM (SA, ESH SE), SEM (società di economia mista), società pubbliche locali, ecc.

Le amministrazioni aggiudicatrici «organismi di diritto privato costituiti da amministrazioni aggiudicatrici» sono organismi di diritto privato costituiti da amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di realizzare in comune talune attività. Ciò riguarda in particolare i raggruppamenti e le associazioni costituite da una o più amministrazioni aggiudicatrici o da uno o più organismi di diritto pubblico.

A titolo d’esempio: i gruppi di interesse pubblico (GIP) sono amministrazioni aggiudicatrici.

Infine, a titolo eccezionale, alcune persone private possono essere soggette al Codice.

In linea di principio gli “acquirenti privati” non rientrano nel campo di applicazione del Codice; tuttavia la situazione è diversa:

• quando una persona privata agisce in qualità di mandataria di una persona pubblica (soggetta al Codice) essa deve, per gli appalti aggiudicati in esecuzione di tale mandato, rispettare le disposizioni di tale Codice;
• quando una persona giuridica di diritto privato partecipa ad un gruppo di acquisto insieme a delle persone giuridiche pubbliche (soggette al Codice) essa deve, per gli acquisti effettuati nell'ambito del gruppo, applicare le norme previste dal Codice.

Al di fuori di questi casi, gli acquirenti privati non sono soggetti ad alcuna norma particolare né per l'aggiudicazione degli appalti né per la loro esecuzione. Il regime dei loro appalti è dunque quello della libertà contrattuale.

Tuttavia, essi devono rispettare alcune disposizioni e leggi inderogabili rientranti nella sfera del c.d. “ordine pubblico economico” quali la legge del 16 luglio 1971 relativa alla ritenuta di garanzia, la legge del 31 dicembre 1975 sul subappalto, la legge del 4 gennaio 1978 sulle garanzie legali e la garanzia di pagamento dell'impresa (articolo 1799-1 del codice civile), le leggi sulle garanzie dei costruttori (garanzia e assicurazione decennali).

Possono essere acquirenti privati:

• professionisti quali i promotori immobiliari e costruttori (società civile immobiliare S.C.I. o società civile di costruzione e vendita S.C.C.V.);
• istituzionali quali banche, compagnie di assicurazione, mutue, ecc.
• occasionali come imprenditori, commercianti, associazioni, privati che costruiscono o ristrutturano per le esigenze della loro attività o per le esigenze personali e familiari.

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A cura di Maître Aldo SEVINO
Avvocato presso il Foro di Lione (Francia) e avvocato stabilito presso il Foro di Torino
Studio ASEA

Avvocato Nicola DURAZZO
Avvocato presso il Foro di Torino
Studio DURAZZO PELLIZZARO