Codice dei contratti: confermate le perplessità di Cantone sul correttivo

Il Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone conferma nell’audizione di ieri presso le commissioni riunite della Camera (VIII Commissione) e del Senato (8a Commi...

30/03/2017
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Codice dei contratti: confermate le perplessità di Cantone sul correttivo

Il Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone conferma nell’audizione di ieri presso le commissioni riunite della Camera (VIII Commissione) e del Senato (8a Commissione) il suo parere in chiaroscuro sul decreto correttivo del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016. Il Presidente Cantone prima di intervenire specificatamente sull’articolato del decreto correttivo ha premesso che:

  • l’audizione è stata il frutto di una lunghissima preparazione che ha riservato tante sorprese anche per il fatto stesso che molte norme sono di difficile comprensione;
  • è un chiaro errore del legislatore quello di assegnare un termine annuale al correttivo per il fatto stesso che è un termine che appariva sin da subito troppo stretto anche per il fatto il codice è entrato in vigore soltanto in piccolissima parte; a questo peccato originale si aggiunge, poi, il fatto che una serie di interventi contenuti nel correttivo riguardano norme non ancora utilizzate;
  • si tratta di un correttivo particolarmente robusto e si fa fatica a dire che si tratta di un correttivo e non di un nuovo codice;
  • alcuni dei principi della legge delega, in qualche modo oggi, risentono di una chiave di lettura diversa; ad esempio il principio della centralità della progettazione certamente è stato messo in discussione; è stato, di fatto reintrodotto una sorta di appalto integrato
  • sul decreto correttivo ha inciso il clima surreale caratterizzato da un’idea negativa che si è creata attorno al codice stesso a precidere.

Alle premesse ha fatto seguito un’analisi puntuale sugli articoli soggetti a modifiche da parte del decreto correttivo e nello specifico sono stati trattati nel dettaglio i seguenti

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Progettazione semplificata

Grande perplessità del Presidente Cantone su una delle modifiche introdotte nell’articolo 23 ed, in particolare, sull’introduzione del comma 3bis il cui testo è il seguente “Con ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici è disciplinata una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione. Tale decreto tiene conto di livelli di semplificazione diversificati per la manutenzione ordinaria, per la manutenzione straordinaria e per complessità e importo”. Cantone crede che con tale indicazione sia data al Ministero una delega troppo ampia; in pratica non viene detto in che modo complessità ed importo possono incidere specialmente nel caso di manutenzione straordinaria che contempla casi, a volte, di notevoli entità.

Progettazione interna ed esterna

Grande apprezzamento del Presidente Cantone sulle modifiche introdotte nell’articolo 24 del nuovo codice ed, in particolare, sull’introduzione dei commi 8-bis (Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni) ed 8-ter (Nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondo quanto previsto dall’articolo 151) che vanno nella logica di una maggiore semplificazione e di una maggiore trasparenza.

Blocco dal Durc per congruità

Alcuni dubbi del Presidente Cantone sull’inserimento di un nuovo periodo nel comma 4 in cui è precisato che “Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato, effettuata da enti previdenziali e assicurativi”. E’ una norma che può essere utile per combattere il lavoro nero ma si chiede Cantone se gli entri previdenziali che dovrebbero attestare se la manodopera impiegata in ciascun appalto è proporzionata alle dimensioni dell'intervento sono in condizione di effettuare in tempi rapidi tale valutazione; si chiede, però, Cantone se gli enti previdenziali sono in condizione di rispondere ad un Durc che dovrebbe essere emesso non in astratto ma in concreto e che dovrebbe essere in grado di verificare in relazione all’appalto quanto ci vuole di manodopera e dichiararne la congruità. “Ho paura - precisa Cantone - che questa sia una norma che rischia di bloccare il sistema dei lavori pubblici nel senso che rischia di avere un impatto sugli organismi previdenziali particolarmente rilevante, anche se la norma in line di principio è assolutamente corretta

Contratti sotto soglia

Perplessità di Cantone sulle semplificazioni introdotte negli appalti al di sotto dell’importo di 40.000 Euro e, nel dettaglio sulle modifiche introdotte nel comma 5 dell’articolo 36. Cantone mentre concorda sulla possibilità che la verifica dei requisiti avviene esclusivamente sull’aggiudicatario è, particolarmente perplesso sulla scelta di ridurre al minimo la verifica dei requisiti (Ai fini dell’aggiudicazione, nei casi di cui al comma 2, lettera a), le stazioni appaltanti,  relativamente ai requisiti di carattere generale, verificano esclusivamente il documento unico di regolarità contributiva (DURC) e quanto previsto dal comma 5, lettera b), dell’articolo 80). “Se ho letto bene la norma - precisa Cantone - di fatto non si valutano più nemmeno i precedenti penali con un meccanismo di semplificazione che mi sembra davvero eccessivo anche perché sappiamo tutti che gli appalti di importo pari a 39.999 euro siano ricorrenti nel sistema degli appalti. Mi chiedo questo eccesso di semplificazione non rischia di favorire fenomeni di infiltrazione criminale?

Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare

Puntuali critiche del presidente Cantone sulla modifica nell’articolo 47 del comma 2 il cui testo è il seguente “Ai fini della partecipazione alle gare dei consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati in capo al consorzio; trascorsi i primi cinque anni dalla costituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente sono attribuiti al consorzio in aggiunta a quelli da esso maturati direttamente e possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’articolo 89”. Cantone dichiara di  on avere compreso il senso delle modifiche introdotte ed aggiunge che la norma merita un minimo di chiarimento.

Appalto integrato

Le modifiche introdotte nell’articolo 59 reintroducono per il presidente Cantone l’appalto integrato. Il comma 1-bis (Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice  nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori ovvero in caso di affidamento dei lavori mediante procedura di partenariato per l’innovazione o di dialogo competitivo) amplia la possibilità di appalto integrato anche in considerazione del fatto che le indicazioni inserite nel citato comma 1-bis lasciano spazio ad alcune perplessità. Sempre sull’appalto integrato Cantone esprime alcune perplessità sulla misura che consente alle Pa di affidare con l'appalto integrato, nei 18 mesi successivi al Correttivo, i progetti definitivi approvati prima del 19 aprile 2016 (data di entrata in vigore del Dlgs 50/2016). Per Cantone occorre evitare che i tratti di una proroga a vita  stabilendo puntualmente con quale atto pubblico deve potersi verificare che l'approvazione del progetto definitivo è intervenuta prima dei citati 18 mesi.

Commissari di gara

In riferimento alle modifiche introdotte all’articolo 78 relativo all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici Cantone si è poi detto molto preoccupato dalla modifica introdotta al comma 1 in cui è precisato che l’Albo nazionale obbligatorio obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici venga articolato su base regionale. L’albo regionale finisce per essere un albo sostanzialmente chiuso ed una delle ragioni di indipendenza rischierebbe di venir meno. “Forse - precisa Cantone - in questo ammetto di essere molto influenzato dall’aver letto l’ordinanza cautelare della procura di Napoli e di come il meccanismo delle commissioni di gara è stato pesantemente utilizzato”. Sarebbe necessario garantire il massimo dell’indipendenza delle commissioni evitando qualsiasi rischio di nomine pilotate. Cantone ha, invece, valutato come fondamentale la modifica del comma 3 dell’articolo 77 con cui è stato introdotto l'obbligo di nominare tra gli esperti esterni almeno il presidente nelle gare oltre al milione.

Subappalto

Relativamente alle modifiche introdotte all’articolo 105 relativo al subappalto, il presidente Cantone ha segnalato come la nuova norma sia abbastanza diversa da quella contenuta nel vigente d.lgs. n. 50/2016 con una impostazione modificata per il fatto stesso che viene resa facoltativa, con le modifiche introdotte al comma 6 del citato articolo 105, la richiesta di una terna di subappaltatori all’atto dell'offerta. La terna diventa soltanto “teorica” e si chiede Cantone quale stazione appaltante potrà avere interesse a richiedere la terna stessa. Cantone, invece, saluta positivamente l’introduzione del comma 7-bis (L'autorizzazione al subappalto può essere negata nell'ipotesi in cui il subappaltatore abbia presentato offerta nell'ambito del medesimo procedimento di gara, a condizione che tale facoltà sia stata precisata negli atti di gara).

Modifica di contratti durante il periodo di efficacia

Grandi critiche del Presidente Cantone sulle modifiche introdotte al comma 14 dell’articolo 106 in cui è precisato che nel citato comma 14 è imposto all’ANAC di rispondere entro 30 giorni alla richiesta di parere sulle varianti con la possibilità che scatti il silenzio-assenso che può essere scambiato per un parere positivo. Cantone ritiene tale norma assolutamente inapplicabile per il fatto stesso che l’ANAC non è in grado di rispondere nella maggior parte dei casi in 30 giorni, anche perché per la valutazione delle varianti, specialmente nei casi più complessi è previsto un dettagliato esame che presuppone peraltro un preliminare studio approfondito del progetto.

Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni

Secca bocciatura alla modifica introdotta al comma 2 dell’articolo 165 del nuovo Codice che riguarda l’innalzamento da 30% al 49% del tetto massimo per il contributo pubblico nelle iniziative di partenariato pubblico-privato. Cantone ha precisato che si tratta di una scelta politica anche se, con tale modifica, il contributo pubblico diventa molto rilevante rispetto a una norma che con la percentuale del 30% aveva un forte carattere di moralizzazione.

Grandi critiche di Cantone anche sulle modifiche introdotte al comma 3 relativamente al fatto che “li bando di gara può, altresì, prevedere che, in caso di parziale finanziamento del progetto, e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga efficace limitatamente alla parte che regola la realizzazione e la gestione del medesimo stralcio funzionale”.

Affidamenti dei concessionari

Perplessità del presidente Cantone sulle modifiche introdotte ai commi 1 e 2 dell’articolo 177 con l’estensione introdotta alle manutenzioni dei lavori che i concessionari potranno gestire in house, senza gara. Si tratta, ha precisato Cantone, di una norma problematica anche dal punto di vista dei controlli da parte dell’ANAC, visto che ora si diluisce su 5 anni il periodo di riferimento per le verifiche sul rispetto dei parametri previsti dalla legge.

Arbitrati

Anche se il decreto correttivo non interviene sull’articolo 209 relativo agli arbitrati. Il Presidente Cantone ha chiesto la definizione di paletti temporali più rigidi per l’applicazione delle nuove più severe norme relative agli arbitrati. Nell’audizione ha affermato che il nuovo codice ha imposto parametri molto più stringenti anche sui compensi ma le pronunce di alcuni Tribunali limitano l'applicazione delle nuove norme, agli appalti banditi dopo l'entrata in vigore del codice; occorrerebbe una modifica atta a precisare che le nuove norme devono essere applicate a tutti gli arbitrati promossi dopo l'entrata in vigore del nuovo codice, anche se relativi ad appalti banditi prima.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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