Codice dei contratti: il correttivo taglia i poteri all'ANAC di Cantone

"Governo che vai, disposizioni normative che trovi". Parafrasando un proverbio molto conosciuto, è ormai noto che molti provvedimenti e linee di sviluppo son...

21/04/2017
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Codice dei contratti: il correttivo taglia i poteri all'ANAC di Cantone

"Governo che vai, disposizioni normative che trovi". Parafrasando un proverbio molto conosciuto, è ormai noto che molti provvedimenti e linee di sviluppo sono dettate dai Governi che amministrano il nostro Paese. Tutto normale se non fosse che spesso (ormai sempre di più) lo stesso Governo non riesce a restare in carica 4 anni con avvicendamenti che frequentemente portano a scelte politiche differenti.

La dimostrazione è assolutamente palese nel decreto correttivo che il Consiglio dei Ministri ha approvato lo scorso 13 aprile 2017 (bollinato, firmato dal capo dello Stato ed in attesa soltanto della pubblicazione in Gazzetta) nel quale il terzo Governo della XVII Legislatura (Gentiloni arrivato dopo Letta e Renzi) ha, volontariamente o inconsapevolmente ma in questo caso colpevolmente, ridimensionato i poteri dell'Autorità Nazionale Anticorruzione di Raffaele Cantone, tanto voluti dal precedente Premier Matteo Renzi.

La modifica contenuta all'interno dell'art. 123 del correttivo modifica l'art. 211 del Codice rubricato "Pareri di precontenzioso dell'ANAC". Ricordiamo che il vecchio, e ancora attuale fino all'ufficialità della Gazzetta, art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede:
1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sen‐si dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.
2. Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36 del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo.

La modifica introdotta dall'art. 123 del correttivo prevede:
a) al comma 1, primo periodo, dopo le parole: “esprime parere” sono inserite le seguenti: “, previo contraddittorio,”;
b) il comma 2 è abrogato.

La modifica in questione recepisce il parere del Consiglio di Stato nel quale era stato affermato: "L’art. 211, comma 2, codice, se si eccettua la correzione di un errore materiale, non risulta modificato dal correttivo e pertanto sembra destinato a mantenere la disciplina relativa alla c.d. “raccomandazione vincolante dell’ANAC”. In proposito, questo Consiglio di Stato, nel parere n. 855 del 2016 sul codice dei contratti pubblici e nel parere n. 2777 del 2016 sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza dell’ANAC, ha già espresso motivate riserve sull’introduzione del nuovo istituto, che qui si intendono integralmente richiamate".

La modifica dell'art. 211, in particolare l'abrogazione del comma 2, ridimensiona i poteri affidati all'ANAC cancellando il c.d. "potere di raccomandazione" che consentiva a Cantone di bacchettare le Pubbliche Amministrazioni colte in fallo durante la gara, invitandole a tornare sulla retta via con la minaccia di una sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000.

Ma c’è di più perché nel testo entrato in Consiglio dei Ministri il comma 2 non risultava abrogato e, quindi, si tratta di una modifica sostanziale deliberatamente concertata dal Consiglio dei Ministri del giorno 13 aprile che ha proceduto all’approvazione definitiva del decreto correttivo che all’articolo 123 così recitava:

All’articolo   211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, primo periodo, dopo le parole: “esprime parere” sono inserite le seguenti: “, previo contraddittorio,”; b) al comma 2, terzo periodo, le parole: “articolo 36” sono sostituite dalle seguenti: “articolo 38””.

E’ ovvio, quindi che non si tratta di una svista ma di un voluto ridimensionamento dei poteri dell’ANAC se si riflette anche su un altro fatto di notevole importanza relativo norma originariamente prevista ed inserita come modifica al comma 1 dell’articolo 213 del Codice dei contratti con cui sarebbe stato possibile per l’Anac definire con propri regolamenti le norme concernenti la propria organizzazione, il proprio funzionamento, l'ordinamento giuridico e la disciplina economica del proprio personale. La norma era stata chiesta espressamente dal presidente Cantone durante l'audizione in Parlamento e le Camere l’avevano inserita tra le condizioni del proprio parere. Ma la modifica del comma 1 dell’articolo 213 originariamente prevista nel testo entrato nel consiglio dei ministri in cui era espressamente detto “L’Autorità definisce con propri regolamenti le norme concernenti la propria organizzazione, il proprio funzionamento, l’ordinamento giuridico e la disciplina economica del proprio personale sulla base di quanto contenuto nella legge 14 novembre 1995, n. 481. Fino alla data di entrata in vigore dei predetti regolamenti continua ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 1 febbraio 2016 adottato ai sensi dell’articolo 19, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. In ogni caso, dall’applica ione del presente comma non possono derivare maggiori oneri a carico della finanza pubblica, e il trattamento economico del personale dell’Autorità non può eccedere quello già definito in attua ione del citato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri” è stata espunta nel testo approvato.

Si tratta di due grandi segnali che, a nostro avviso, con altri di più ridotte dimensione non possono non far pensare ad un vento di fronda del Governo nei riguardi dell’Anac.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it