Consiglio di Stato: Il nuovo rito appalti non si applica all’impugnazione delle aggiudicazioni

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4528 del 27 ottobre 2016 pone la parole fine ad una complessa situazione che riguarda il giudizio in merito ad una vicenda di ricorsi e controricorsi tra più imprese in merito all’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero Cattinara di Trieste.

I giudici di Palazzo Spada nella sentenza precisano, tra l’altro, che il nuovo rito relativo ai ricorsi in materia di contratti pubblici, introdotto dall’art. 204 del nuovo Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016 che ha inserito il comma 6 bis all’art. 120 c.p.a., non si applica all’impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione della gara, che restano disciplinati dal comma 6 dello stesso articolo 120, non essendo tali atti inclusi nell’elenco individuato dal comma 2 bis (introdotto dall’articolo 204 del nuovo Codice dei contratti) dello stesso articolo 120 ed aggiungono, anche, che, ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, le disposizioni del nuovo Codice si applicano alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice.

In pratica con la sentenza in argomento, il Consiglio di Stati ha inteso precisare che la nuova stesura dell’articolo 120 del c.p.a. non può essere chiamata in causa quando si tratti di ricorsi che riguardano problemi di aggiudicazione per il fatto stesso che le modifiche introdotte dall’articolo 204 del nuovo Codice dei contratti ed in particolare l’inserimento del comma 2-bis nell’articolo 120 del c.p.a. non riguardano i procedimenti di aggiudicazione ma soltanto i provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Riteniamo di fare cosa gradita ai nostri lettori riportare, qui di seguito, il testo del citato articolo 120 in cui sono evidenziate in grassetto le parti modificate.

“1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (1).
2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva di cui all'articolo 65 e all'articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.
2 bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei  successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività (2).
3. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l'articolo 119.
4. Quando è impugnata l'aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l'Avvocatura, e al solo fine dell'operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
5. Salvo quanto previsto al comma 6 bis, per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42 (3).
6. Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza è dato immediato avviso alle parti a cura della segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso di esigenze istruttorie o quando è necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata, con l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l'integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi non oltre trenta giorni. Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all'articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l'Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell'atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello.
6 bis. Nel casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell'udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell'udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione (4).
7. Ad eccezione dei casi previsti al comma 2 bis, i  nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti (5).
8. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.
8-bis. Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell'articolo 119, ne può subordinare l'efficacia, anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell'appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore. Tali misure sono disposte per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell'articolo 119.
8 ter. Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione (6).
9. Il Tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro trenta giorni dall'udienza di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza. Nei casi previsti al comma 6 bis, il tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza entro sette giorni dall’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avvien entro due giorni dall’udienza (7).
10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74.
11. Le disposizioni dei commi 2 bis, 3, 6, 6 bis, 8, 8 bis, 8 ter, 9, secondo periodo e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza. (8).
11 bis. Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto (9).”

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

NOTE:

(1) Comma così modificato dall’art. 204, comma 1, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(2) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(3) Il comma 5 dell’art. 120 è stato così modificato dall’art. 1, d.lgs. n. 195/2011, decreto correttivo del c.p.a., pubblicato in G.U. del 23.11.2011 e in vigore dall’8.12.2011. Il testo previgente disponeva: “Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto”. Il comma 5 è stato, per ultimo, modificato dall’art. 204, comma 1, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(4) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(5)  Comma così modificato dall’art. 204, comma 1, lett. e), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(6) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. f), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(7) Il comma 9 dell’art. 120 è stato così sostituito dall’art. 40, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 come modificato dalla l. di conversione n. 114 del 2014, e in vigore dal 19 agosto 2014. Il testo originario così stabiliva “Il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione.”. Il regime transitorio è fissato dall’art. 40, c. 2, d.l. n. 90/2014, a tenore del quale: “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto”. Il comma 9 è stato poi modificato dall’art. 204, comma 1, lett. g), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(8) Comma così modificato dall’art. 204, comma 1, lett. h), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
(9) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. i), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.