Consiglio di Stato: Segretezza dell'offerta e modalità di sigillatura

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 319 del 21 gennaio 2013, ha accolto l'appello proposto contro la sentenza del Tar Veneto che aveva annullato l'aggiudicazione disposta in favore della prima classificata avendo quest'ultima, in violazione della lex specialis, fatto pervenire il plico contenente l'offerta senza sigillatura dei lembi di chiusura con ceralacca, prescritta a pena di esclusione in aggiunta alla timbratura e alla controfirma sui lembi di chiusura.
I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in argomento, hanno fatto cadere, definitivamente, il formalismo che aveva reso consolidata la prassi di sigillare il plico contenente l'offerta con la ceralacca ed hanno affermato che nella fattispecie è applicabile l'articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti che, per quanto qui interessarne l'irregolare chiusura dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, prevede,che “(…) la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (…).
Nel caso oggetto della sentenza, il disciplinare di gara prevedeva testualmente che “(…) il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovrà, pena l'esclusione dalla gara: (…) b) essere idoneamente sigillato con ceralacca, timbrato, controfirmato sui lembi di chiusura (…)” ed il Consiglio di Stato, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 ddel Codice dei contratti, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico possa essere aperto e manomesso senza che ne resti traccia visibile.
Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico.
A tal fine, l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l'adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall'utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante - una modalità di sigillatura di per sé idonea prevenire eventuali manomissioni.

Tral’altro anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitire con il parere n. 54 del 4/4/2012 era già intervenuta sull'argomento precisando che “la previsione da parte dell'atto di indizione di un qualsiasi procedimento di evidenza pubblica, che impone la presentazione da parte dei concorrenti del plico e/o delle buste sigillati, risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio, la genuinità e/o integrità dell'offerta, cioè la possibilità di evitare eventuali sostituzioni dell'offerta, che può essere assicurata soltanto se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto, senza che ne resti traccia visibile, e possa essere anche solo teoricamente manomesso.