Il Calcolo soglia di anomalia tra inversione procedimentale e ricalcolo

È corretto il ricalcolo della soglia di anomalia nel caso di gara effettuata con l’applicazione dell’inversione procedimentale se, dopo la fase del soccorso istruttorio, si è proceduto all’esclusione di qualche concorrente?

Calcolo soglia di anomalia: la sentenza del TAR

Ha risposto a questa domanda il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, chiamato a decidere le sorti di una gara effettuata con l’applicazione dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).

Il TAR ha risposto al ricorso (sentenza n. 857 del 28 dicembre 2020) presentato da una delle società che ha preso parte alla gara bandita. La gara ha previsto prima l'esame delle offerte e poi la verifica dell'idoneità degli offerenti sul principio dell'inversione procedimentale. Dopo l'apertura delle offerte, la commissione ha calcolato la soglia di anomalia, escludendo una delle concorrenti selezionate. Quindi, dopo la richiesta inevasa del soccorso istruttorio alla società esclusa, ha affidato la gara alla società che propone ricorso, escludendo la necessità del ricalcolo della soglia di anomalia. Invece, la stazione appaltante ha ritenuto necessario ricalcolare la soglia di anomalia per procedere ad un nuove esame delle offerte e quindi una nuova graduatoria. Individuando un nuovo affidatario.

Per la società ricorrente, risulterebbe evidente la violazione del Codice dei contratti, in particolare l'articolo 95, in cui si spiega che la cristallizzazione della soglia riguarda il momento della fase di ammissione delle offerte economiche e che quindi, una volta individuata la soglia di anomalia e resi noti i ribassi dei concorrenti, ogni successiva variazione sarebbe illegittima.

Cristallizzazione della soglia di anomalia

La questione riguarda la cristallizzazione della soglia di anomalia dopo l'esclusione di uno dei concorrenti successiva alla fase di ammissione e comprensiva del soccorso istruttorio. Dice il Codice dei contratti (l'articolo 95 del D.Lgs. n. 50/2016): "Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte". Questo, spiegano i giudici, garantisce continuità alla gara e stabilità agli esiti della stessa, così da evitare effetti pregiudizievoli sia per le società partecipanti che per il mercato. E d'altronde lo stesso consiglio di Stato, in una sentenza ha spiegato che "una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento".

Il ricalcolo della soglia di anomalia

Sulla questione è intervenuta anche l'Anac, l'Autorità Nazionale Anticorruzione che ha segnalato al Governo che l'eventuale ricalcolo della soglia di anomalia, una volta terminata la verifica della fase di ammissione e quindi con le offerte economiche già note, può agevolare fenomeni di turbativa, inducendo il concorrente in fase di soccorso istruttorio, a non procedere alla regolarizzazione per non incidere nel calcolo della soglia. Sul punto il TAR ha anche ricordato un orientamento del Consiglio di Stato per cui "Ciò può anche favorire la promozione di controversie meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia".

Dopo varie modifiche del D.l. 18 aprile 2019, n. 32 il cosiddetto "Sblocca Cantieri", nelle procedure aperte con l'applicazione dell'inversione procedimentale, quindi come nel caso analizzato, si è stabilito che vale il principio dell'invarianza delle offerte, non ammettendo modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto "senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio". Il ricorso della società, dunque, è stato accolto e la gara dunque annullata.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it