L'affidamento diretto nel sottosoglia: una visione d’insieme

Impostare un affidamento diretto previo confronto competitivo è un non senso giuridico ed espone il RUP ad errori durante tutto il corso della procedura

di Pier Luigi Girlando - 24/12/2020
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L'affidamento diretto nel sottosoglia: una visione d’insieme

Nell’ottica degli interventi di semplificazione ad opera del legislatore sul “Codice dei Contratti Pubblici”, sono stati molteplici gli interventi anche e soprattutto in tema di affidamenti diretti.

Dal D.Lgs. n. 163/2006 al D.Lgs. n. 50/2016

Dal Dlgs n. 163/2006 al Dlgs n. 50/2016, passando per un decreto correttivo, fino agli ultimi rimaneggiamenti ad opera del decreto “Semplificazioni” passando per il c.d. “Decreto Sblocca cantieri”, l’istituto dell’affidamento diretto ha assunto varie forme dando l’idea, almeno a chi scrive, che forse sarebbe più semplice porre in essere una procedura negoziata – quand’anche ci si trovasse nell’ultra sottosoglia dei 40.000 -  che richiamare tutte le iperboliche motivazioni e previsioni che sottendono ad un affidamento diretto.

Cos'è un affidamento diretto?

Innanzitutto, ci si deve chiedere cosa sia, dal punto di vista tecnico, un affidamento diretto. A parer di chi scrive, si tratta sempre di una ipotesi di procedura negoziata, semplificata, attivabile nei confronti di un unico operatore economico. Il Codice recita, infatti, alla lettera uuu) dell’art. 3 “«procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.

Ora, l’aspetto più critico, forse, riguarda la confusione che si va generando tra una eventuale richiesta di preventivi, posta in essere a monte dell’affidamento, e la procedura di negoziazione diretta sviluppata una volta individuato il soggetto con cui negoziare. Vale la pena ricordare che la negoziazione, ovvero la trattativa, si instaura solo con il soggetto ex ante scelto nella fase di indagine di mercato (rectius richiesta di preventivi). E’ questa, e non la prima, la fase di negoziazione, ovvero la procedura negoziata. La fase che precede rientra nelle c.d. procedure di “consultazione”. Seguendo l’iter dell’affidamento diretto, i preventivi richiesti non vengono (o meglio, non dovrebbero) essere messi in competizione tra loro, sulla base di un importo a base di gara, per poi proseguire con l’aggiudicazione della migliore offerta. Detto altrimenti, non staremmo parlando di un affidamento diretto.

L’affidamento è diretto in quanto è assente la procedura competitiva che si conclude con l’aggiudicazione e giustificata da uno dei criteri di aggiudicazione ex art. 95. Tale criterio prescelto per il modulo competitivo è integralmente sostituito dalla motivazione del Responsabile Unico del Procedimento, resa ai sensi dell’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo, che dovrà agganciarsi alla indagine svolta al fine di non rendere fiduciaria o apodittica la propria scelta, evitando così di incorrere in una motivazione viziata da illogicità ed eccesso di potere. Scelta che, vale la pena rimarcarlo, rimane un esercizio di discrezionalità amministrativa da parte del RUP. (in tal senso cfr. tra le altre Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 26 ottobre 2018, n. 1801).

La maggior parte delle SA non è riuscita a cogliere questa importante ed essenziale distinzione.

Scorrendo tra le “Amministrazioni trasparenti” si evidenzia come l’interpretazione più diffusa, seppur erronea, vada nella direzione di considerare la richiesta di preventivi come una gara tra offerte, con tanto di base d’asta e richiesta di documentazione amministrativa, ma preoccupandosi di chiudere gli avvisi con la classica dicitura standard del “tale richiesta non genera alcuna pretesa in capo ai partecipanti e non da avvio ad alcuna procedura negoziata…”. Poi però, in fase di gestione della gara, sopraggiungono le criticità e i dubbi: Devo attivare il soccorso istruttorio? E’ prevista l’esclusione per i motivi ex art. 80? E se qualche operatore economico dovesse presentare una falsa dichiarazione è necessario attivare le segnalazioni previste dal co 12? La gestione di tutte queste problematiche e l’introduzione dei relativi istituti non fanno altro che configurare la procedura come “gara”, seppur semplificata; quella che qualcuno chiama “gara informale” (ma se è informale, come fa ad essere gestita con l’applicazione delle clausole codicistiche?).

La confusione post Sblocca Cantieri

A generare ulteriore confusione, poi, ci ha pensato il DL n. 55/2019 introducendo il c.d affidamento diretto “mediato”. In effetti, ogni affidamento diretto potrebbe dirsi implicitamente “mediato” per il solo fatto di doversi ancorare ad una preventiva indagine di mercato, quella famosa “best practice” richiamata da ANAC nelle linee guida n.4 relative al sottosoglia. Dunque, indipendentemente dal nomen juris utilizzato, anche l’affidamento diretto coniato dallo “Sblocca Cantieri” sarebbe più vicino, nella sostanza, alla procedura negoziata dovendosi attenere ad un chiaro e definito criterio di aggiudicazione, tenuto conto anche della denominazione “inviti” a cui il legislatore fa riferimento nel citare la procedura. Il Decreto Semplificazioni sembra, seppur provvisoriamente, voler superare l’affidamento diretto ibrido tramite competizione tra preventivi/offerte che, all’atto pratico, sembra dar vita ad una procedura ossimorica.

Un caso pratico

Ma procediamo per gradi, analizzando nel dettaglio e con un taglio più pratico che teorico, un esempio di affidamento diretto come declinato tra normativa, giurisprudenza e interpretazioni dottrinali.

Ufficio Acquisti della S.A. X ha necessità di individuare un contraente per la fornitura di N. computer, valore presunto entro i 40.000. Tralasciando gli obblighi legati all’uso del MEPA o degli altri strumenti messi a disposizione da Consip, procederà nel seguente modo:

Definizione delle specifiche tecniche e del progetto di fornitura con l’ausilio degli uffici richiedenti;

Attivazione di una richiesta di preventivi (es: all’interno del proprio albo fornitori) avendo cura di specificare che non sta procedendo con una competizione tra operatori economici e che la richiesta ha il solo scopo di ottenere dati, informazioni su costi, condizioni e disponibilità informale da parte del mercato, al fine di individuare la platea dei potenziali affidatari, eliminando alla radice il rischio di responsabilità pre-contrattuale o di ingenerare un legittimo affidamento da parte dei fornitori che presentano una quotazione (dibattuta la necessità di predisporre già in questa fase la determina a contrarre o se procedere con determina unica a valle);

Comparazione dei preventivi ricevuti. Attenzione: comparazione e non competizione. La comparazione avviene tra ogni singolo preventivo e il fabbisogno specifico perseguito/ricercato tramite l’indagine dalla SA. I preventivi non sono messi a confronto tra loro, quanto a confronto con il progetto /specifiche tecniche della SA. Il RUP avrà cura di indicare quali elementi sono più importanti per la comparazione (es solo prezzo, o anche tempi di consegna, potenza dei pc ecc), ma tale operazione non ha nulla a che vedere con la definizione di pesi e di punteggi come avviene da parte di una commissione giudicatrice. Tale accortezza serve solo al RUP per sostenere la propria motivazione in fase di redazione della propria istruttoria e della determina di affidamento;

Avvio della procedura (in tale fase si ritiene che la redazione della determina a contrarre sia essenziale, in quanto è da questo momento che parte la negoziazione con l’o.e. ex ante scelto; discorso diverso potrebbe dirsi per una offerta pubblica a catalogo, es cataloghi MEPA, tramite ordine diretto, dove la determina unica a valle non si scontrerebbe con le esigenze di natura contabile);

Approvazione del capitolato tecnico, ovvero del cd Foglio Patti e Condizioni, riportante tutte le condizioni contrattuali generali e particolari definite con la ricezione del preventivo che l’o.e. dovrà preliminarmente accettare nell’ambito della trattativa. In tale fase dovrà inviare anche le autocertificazioni relative al possesso dei requisiti ex art. 80, eventualmente sulla base del modello DGUE;

Richiesta di una offerta confermativa o migliorativa rispetto al preventivo ottenuto in fase di indagine: seppur possa apparire ridondante, tale previsione serve a responsabilizzare il fornitore partecipante alla trattativa con una proposta che sia vincolante per un tot. di giorni definiti (eventualmente in tale fase potrà essere prevista una cauzione provvisoria). Oltretutto, il preventivo potrebbe non indicare tutti gli elementi del futuro accordo che dovrà, pertanto, essere integrato dalla SA nella fase della Trattativa Diretta.  Tale offerta è corredata dalla firma del Foglio Patti e della dichiarazione ex art. 80 configurando, così, una vera e propria procedura;

Avvio delle verifiche sui requisiti dichiarati, eventualmente facendo riferimento alla semplificazione per scaglioni di importo prevista dalle linee guida ANAC n.4 (fino a 5.000; da 5.000 a 20.000 con previsione della condizione risolutiva laddove necessaria);

Determina di affidamento, già efficace, e stipula del contratto, solitamente nella forma dello scambio di corrispondenza ex art. 32 co 14 del Dlgs 50/2016 (potrebbe prevedersi che, alla firma del Foglio Patti, alla SA residui solo la restituzione di una obbligazione firmata per configurare la stipula). Attenzione: qualsiasi previsione di entrambe le firme su un documento contrattuale prevede l’assolvimento dell’imposta di bollo ai sensi del DPR 642/1972 che, nei rapporti con le amministrazioni dello stato, è sempre a carico del fornitore. Si potrebbe immaginare, però, anche una determina di affidamento non ancora efficace e sottoposta a condizione sospensiva, come avviene nelle gare, fino all’esito delle verifiche, con successiva comunicazione di avvenuto affidamento all’interessata. In tale circostanza, pur rivestendo la determina natura di atto esterno, alla SA sarebbe comunque preclusa la stipula contrattuale fino al provvedimento di intervenuta efficacia della determina. (L’aggiudicazione, infatti, per espressa previsione normativa ad opera dell’art. 32 del Codice, non equivale ad accettazione della offerta; l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica sul possesso dei requisiti);

Le criticità

Esaminiamo criticità e zone d’ombra: rotazione. Sebbene molti applichino la rotazione a partire dalla richiesta dei preventivi, accogliendo la tesi – suffragata anche dalla giurisprudenza – che tale fase non sia da intendersi quale modulo competitivo, la rotazione dovrebbe concentrarsi solo ed esclusivamente sull’affidatario. Dunque la SA presa in esempio ben potrebbe richiedere il preventivo anche all’uscente o agli uscenti, ma sarebbe investita da un onere motivazionale più stringente qualora decidesse di affidare la commessa proprio a uno di questi. ANAC, sempre nelle suindicate line guida, offre un vademecum per orientare il RUP nell’eventuale deroga al principio di rotazione. Tale deroga si basta sui seguenti elementi di fatto:

  1. sussistenza di particolari condizioni del mercato di settore o di riferimento (es. numero molto limitato di OE nel settore o interessati a fornire beni/servizi all’ente);
  2. precedente servizio/fornitura svolto/a regola d’arte, nel rispetto dei parametri qualitativi, dei tempi e dei costi previsti dal contratto (es. assenza di penali per inadempimenti);
  3. competitività dei prezzi offerti rispetto alla media dei prezzi di mercato del settore di riferimento (es. rilevandolo da affidamenti intervenuti a favore dell’OE nel frattempo da parte di altre amministrazioni).

Chiaro che, se il RUP è in grado di dimostrare di aver posto in essere una indagine più che approfondita (sulla falsa riga di una indagine “aperta”, magari consultando tutti gli iscritti di un dato elenco o perché ha effettuato la richiesta tramite un avviso) e che all’esito della stessa non risultino alternative (punto 1) o che il preventivo dell’uscente sia ancora il più competitivo in termini anche non solo meramente economici (punto 3) - a patto di rientrare anche nella condizione di cui al punto 2 -  non sembra che un eventuale ri-affidamento all’operatore uscente possa configurarsi come illegittimo. Tuttavia, escludere a priori una consultazione con l’.o.e. uscente appare sicuramente più garantista e più idonea a non offrire il fianco a contestazioni. Di certo un conto è procedere con un affidamento diretto senza dare “uno sguardo al mercato”, altro discorso è poter richiamare una istruttoria ben dettagliata sulle soluzioni vagliate.

Rispetto dei principi generali

Altro aspetto critico è il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, nella fase di richiesta di preventivi che induce la maggior parte degli Enti pubblici a predisporre una gara anche quando vorrebbero fare un affidamento diretto. Gli o.e. consultati, come già chiarito, non sono in competizione ma ciò non toglie che gli stessi non siano in una posizione di concorrenza sul mercato. Il RUP dovrà porre attenzione nel definire gli elementi più importanti per la comparazione, consentendo -  a tutti coloro ai quali è stato richiesto un preventivo  - di avere accesso alle medesime informazioni tecniche. E’ proprio ANAC nelle lg n.4 a fare riferimento ai suddetti principi e, proprio in virtù di questi, a suggerire che:.“Al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici e delle regole di concorrenza, la stazione appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari”. Non c’è alcun riferimento al confronto competitivo, presente invece nel paragrafo dedicato alle procedure negoziate.

Confusione tra trattativa diretta e richiesta di preventivo

Molte piattaforme di procurement, nel tentativo di offrire uno strumento di semplificazione e accelerazione delle procedure, hanno previsto lo strumento di richiesta di preventivo al fianco della trattativa diretta, confondendo la RDP con la RDO e impostando l’intero flusso con vincoli e parametri tipici della gara. Altra pratica errata è quella di avviare (es sul MEPA) trattative parallele con più o.e. nel tentativo di evitare l’uso della procedura negoziata (RDO). Ogni trattativa diretta è un contatto che prevede una negoziazione; procedere simultaneamente senza informare ogni partecipante è, innanzitutto, lesivo del principio di buona fede nelle trattative. Lo strumento corretto, in questo caso, infatti, è proprio la Richiesta Di Offerta. La richiesta di preventivi, ponendosi in una fase antecedente alla negoziazione e non implicando alcun impegno ne da parte della SA ne da parte deli operatori interpellati, è inidoneo a dar luogo a quella aspettativa che è fisiologica nelle trattative. Inoltre, un preventivo non può essere considerato al pari di una offerta  -sebbene per gli o.e. tali definizioni possano talvolta coincidere – intesa quale confezionamento di una proposta commerciale irrevocabile nell’ambito di una procedura di affidamento o aggiudicazione.

Verifiche sui requisiti

Come risaputo da parte degli operatori del settore, l’utilizzo di AVcpass è precluso qualora si utilizzi lo smart CIG ai fini della tracciabilità. Nel caso non si opti per l’utilizzo del SIMOG (comunque possibile, sempre, anche per gli affidamenti diretti) la SA avrà l’onere di contattare direttamente gli enti certificatori: Agenzia delle Entrate competente per la verifica di regolarità fiscale, Procura della Repubblica per le verifiche ex art. 80 co 1 e relative alle sanzioni amministrative dipendenti da reato; camere di commercio per l’assenza di procedure concorsuali e via dicendo. Alcuni strumenti utili sono comunque messi a disposizione dai suddetti enti. Ad esempio la Procura della Repubblica mette a disposizione delle SA i modelli A e B, rispettivamente per la verifica con consultazione diretta del sistema del casellario giudiziale persone fisiche e giuridiche; Infocamere permette la consultazione diretta delle visure camerali, INPS consente la consultazione dei DURC on line (DOL). Resta inteso che tali enti, in virtù delle disposizioni previste dal DPR 445/2000, hanno l’obbligo di rispondere entro 30 giorni dal ricevimento dall’istanza. In assenza di riscontro, molte SA si avvalgono della condizione risolutiva nei relativi contratti d’appalto, onde evitare un prolungamento sine die delle verifiche. Mentre sembra esclusa la possibilità di un silenzio -assenso ex art. 17 bis della L. 241/1990 – salvo le ipotesi espressamente tipizzate dalla normativa (es. per l’antimafia o dall’art. 86 del Dlgs 50/2016) in quanto tale istituto sarebbe attivabile solo nei procedimenti che prevedono una “codecisione” da parte di più amministrazioni coinvolte nel medesimo procedimento amministrativo.

Conclusioni

In conclusione, l’agire delle S.A. dovrebbe essere orientato ad una sostanziale distinzione tra indagini esplorative, di mercato – anche nella forma della richiesta di preventivi – e procedure selettive idonee a configurare l’intera procedura come “negoziata” e “competitiva”.

Benché, come detto in premessa, anche entro la cifra dei 40.000 (oggi 75.000 per servizi e forniture e 150.000 per i lavori fino al 31.12.2021 per via della deroga operata del DL semplificazioni) sembrerebbe più semplice e garantista attuare una procedura negoziata ex art. 36 co 2 lettera b) con conseguente applicazione delle clausole codicistiche aventi portata generale. Impostare un affidamento diretto previo confronto competitivo è un non senso giuridico ed espone il RUP – diviso tra esigenze di semplificazione e celerità del processo, da una parte, e rispetto della normativa alla quale si è auto vincolato, dall’altra - ad errori durante tutto il corso della procedura (cfr. TAR Lazio sentenza 52/2019).

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A cura di dott. Pier Luigi Girlando
Public Procurement Officer FGI -Federazione Ginnastica d’Italia
Tratto da luigioliveri.blogspot.com