L’annosa questione dei subappalti e delle forniture con posa in opera

Nell'ambito professionale una delle problematiche che si appalesa con maggiore frequenza è quella relativa alle comunicazioni effettuate dall’esecutore ai sensi e per gli effetti del comma 11 art.118 del D.Leg.vo 163/2006 ovvero dei contratti cosiddetti similari e non riconducibili a subappalti.

Molte di queste comunicazioni vengono contestate dalla stazione appaltante ritenendo, sulla base di interpretazioni della stessa Autorità sui Lavori pubblici che trattasi di veri e propri subappalti a prescindere dalle soglie degli importi.
Trattasi di una problematica di rilevanza non trascurabile poiché eventuali dinieghi possono ritardare le attività di cantiere anche in considerazione della scarsa efficacia delle azioni di replica che possono essere messe in campo dall’impresa esecutrice; l’opposizione al diniego della stazione appaltante può essere infatti proposta con ricorso amministrativo e quindi con ulteriori oneri economici e senza alcuna sicurezza sul raggiungimento dell’obiettivo atteso.
Con una lettura opposta ma parimenti preoccupante anche comunicazioni dell’esecutore condotte ai sensi del comma 11 dell’art. 118 ma non rientranti in tale fattispecie potrebbero determinare una situazione di criticità eccepibile in diverse sedi ( non ultima quella penale) a prescindere dall’eventuale assenza di diniego della stazione appaltante.
Le riflessioni di cui sopra hanno suggerito alla scrivente l’opportunità di svolgere alcune riflessioni prettamente operative sul tema dei subcontratti; ovviamente tali valutazioni richiedono doverosamente alcune premesse generali sul subappalto.

Il subappalto - principi generali
In ambito privatistico e quindi nel Codice Civile non esiste una nozione specifica di contratto di subappalto né una sua autonoma disciplina. L'unico riferimento civilistico è l'art. 1656 c.c., il quale tuttavia si limita a prevederne il divieto in mancanza di autorizzazione del committente.

Nel contesto dei lavori pubblici la disciplina del subappalto, viene descritta all'art. 118 del D.leg.v0 163/2006 e dall’art. 170 del D.P.R. 207/2010 completa la regolamentazione chiarendo alcuni specifici profili non compiutamente precisati nella norma primaria.

Senza addentrarsi in valutazioni giuridiche non di propria competenza il contratto di subappalto è da intendersi un "contratto derivato" con il quale l'esecutore principale affida ad un terzo l'esecuzione di determinate lavorazioni nell'ambito di una commessa che si è impegnato a realizzare nei confronti di un committente.

Ne consegue che il contratto di subappalto non crea nessun rapporto diretto tra committente e subappaltatore se non per profili operativi legati alla sicurezza e per le tutele sui pagamenti come meglio indicato nel citato art. 118. In linea di principio quindi la configurabilità di un contratto di subappalto nel settore dei lavori non pone problemi interpretativi particolari: è tale ogni contratto con cui l'appaltatore affidi ad un terzo l'esecuzione di parte dell'opera da lui assunta con il contratto di appalto.

Non risulta invece sempre agevole distinguere il subappalto da affidamenti similari (disciplinati dal comma11 dell’art. 118) che implicano impiego di manodopera, quali il nolo a caldo (un esempio tipico ne è il contratto di noleggio di una gru comprensivo del lavoro del gruista) ma soprattutto le forniture con posa in opera la cui distinzione dal contratto di subappalto non è in effetti sempre chiara.

Si anticipa che carattere distintivo tra fornitura con posa in opera e subappalto va ricercato nel criterio, elaborato dalla giurisprudenza, della "trasformazione soggettiva del bene fornito":
- ricorrerà sempre la fattispecie del subappalto ogniqualvolta il bene da porre in opera viene trasformato all'interno del cantiere o, in altri termini, quando il materiale fornito diviene bene, in senso giuridico, all'interno del cantiere;
- si avrà invece fornitura e posa in opera nelle residuali ipotesi in cui il materiale fornito entra già come un bene finito e, dunque, mantiene inalterate le proprie caratteristiche strutturali (esempio tipo: un ponteggio).

Se la distinzione concettuale è piuttosto chiara, nella pratica per esperienza professionale posso serenamente affermare che risulta di difficile applicazione, esistendo notevoli zone grigie legate alla corretta applicazione del già citato comma 11(si pensi per esempio ad un quadro elettrico, ovvero ad una struttura di canalizzazione).
Si ritiene quindi doveroso un approfondimento sul comma 11.

Fornitura e posa in opera - il comma 11
Il comma 11 dell'art. 118 indica i presupposti e le condizioni affinché dette forniture siano "figurativamente" da equiparare ai contratti di subappalto e, dunque, da sottoporre alla medesima disciplina.

In particolare tale assoggettamento ricadrà ove sussistenti cumulativamente le due seguenti condizioni:
1- l'importo della fornitura in opera è singolarmente d'importo superiore al 2% dell'importo del contratto o sia comunque d' importo superiore a 100.000 euro;
2- qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale, per attività ovunque espletate, sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare.

Se il singolo contratto non presenti entrambe le condizioni sopra indicate, non potrà parlarsi di subappalto e quindi non risulterà necessario acquisire la preventiva autorizzazione per quanto lo stesso debba essere comunque comunicato alla stazione appaltante.

Per la determinazione del 50% prevista al punto 2 si rimanda all'art. 170, comma 5 D.P.R. 207/2010 (già l'art. 141, D.P.R. 554/1999) ove all'ultimo comma si statuisce che per "attività ovunque espletate" si intendono quelle all'interno del cantiere.

E’ bene precisare tuttavia come nella pratica anche in considerazione della posizione restrittiva fornita dalla stessa Autorità di Vigilanza ( determinazione n.6/2003 del 27/2/2003 “...i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come lavori sono sottratti alla disciplina che regola il subappalto, purché di incidenza inferiore alle predette soglie....”) sussistano interpretazioni molto più restrittive riportate di seguito:
a) le condizioni di cui ai punti 1 e 2 che precedono potranno sussistere anche disgiuntamente ai fini della connotazione del subappalto;
b) ogniqualvolta il bene da porre in opera viene trasformato all'interno del cantiere o, in altri termini, quando il materiale fornito diviene bene si ritiene sussistente il subappalto a prescindere dalle soglie.

L’interpretazione di cui alla lettera a) risulta certamente eccessiva e non condivisa; quella di cui alla lettera b) meritoria di approfondimento in quanto rafforzata dal parere dell’Autorità e di alcuni pronunciamenti giurisprudenziali.

In buona sostanza la materia del contendere, circa la configurabilità del subappalto, atterrebbe alla circostanza se (1) sia sufficiente o meno la sola valutazione delle soglie riportate nel comma 11 dell’art. 118 del Dlgs 163/2006 (ex comma 12 dell’art. 18 della L. 55/1990) oppure se (2) vada valutata anche la natura delle opere affidate.

La prima tesi è stata sostenuta dal Consiglio di Stato sez. VI ordinanza 31/02/2005 n. 2584 e da Tar Lombardia, Milano, sentenza n. 99 del 2006; trattasi tuttavia di pronunciamenti non recenti.
L’AVCP (oggi ANAC), invece come già detto , è orientata sulla seconda ipotesi che ribadisce con propria motivazione anche nella propria deliberazione n. 35 Adunanza del 03 Settembre 2008 in riferimento alla necessità di autorizzazione (trovando sostegno anche nella sentenza CdS n. 5906/2007 - Cons. Stato Sez. V, 21-11-2007, n. 5906.

Nel merito l'appello è fondato. Il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l'importo, è soggetto ad autorizzazione; l'importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione conduce il tenore testuale dell'art. 18, comma 9, della l. 55/90 (che interpretato nel senso prospettato dal TAR resterebbe privo di qualsiasi portata prescrittiva) ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall'importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27.2.2003, n. 6):
“Peraltro, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 21/11/2007, n. 5906) ha recentemente affermato, in relazione a un contratto di noleggio a caldo di mezzi per l’importo di 6000,00 euro (inferiore altresì al 2% del valore dell’appalto), che “il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l’importo, è soggetto ad autorizzazione; l’importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione conduce il tenore testuale dell’art. 18, comma 9, della l. 55/90 ... ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall’importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27/02/2003, n. 6)”.

Concetto, questo, ripreso e confermato nella più recente Deliberazione n. 14 Adunanza del 10 aprile 2013: “...esorbitano dalla causale contrattuale della “compravendita” assumendo, nel senso sopra delineato, una prevalente funzione di “appalto di lavoro”, ancorchè implicanti una incidenza della manodopera inferiore al 50 % del subcontratto appaltato.

Dirimente poi è la considerazione che la fornitura, nel caso di specie, non ha ad oggetto un bene prodotto in serie, così come ricordato con la circolare del Ministero dei Lavori pubblici, n. 477/UL del 9-3-1983, e che la sua incorporazione nell’opera è frutto dell’impiego di macchinari e operai specializzati.
In tale ottica vale altresì richiamare quanto affermato più recentemente con la Deliberazione n. 35/2008 del 03/09/2008, che “sulla base dello stesso principio (enunciato con la determinazione 12/2001) non possa prescindersi, ai fini della qualificazione del contratto in termini di subappalto o meno, da una valutazione relativa alla fattispecie negoziale concreta, verificando se si tratti di attività riconducibili a quelle tipiche del contratto di fornitura con posa in opera o di nolo a caldo piuttosto che ad un contratto di appalto”.

È fondamentale pertanto definire un criterio distintivo, tecnicamente condiviso, in base al quale stabilire se la prestazione del sub affidamento sia qualificabile come lavoro o come fornitura, sottratta – laddove si realizzino le condizioni previste dalle suindicati numeri 1) e 2) al regime del subappalto.

La prestazione deve intendersi quale “fornitura” quando il bene ha una precisa destinazione d’uso (pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti, ecc.) e la posa in opera svolta in cantiere consiste in un’attività puramente accessoria e strumentale (montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l’utilizzo.

La prestazione deve considerarsi “lavoro” (sempre soggetta a subappalto) quando l’attività lavorativa trasforma il bene in un’entità diversa, con destinazione d’uso o consistenza mutate rispetto a quelle originarie, (come, ad esempio, nel caso della fornitura in opera di mattoni e travi in ferro che, mediante l’attività lavorativa, divengono murature e strutture di un edificio). Un altro esempio significativo è dato dalla fornitura con posa in opera di conglomerato bituminoso, che deve considerarsi sempre soggetta al subappalto, anche nel caso la manodopera sia inferiore al 50%, non avendo il bitume di per sé, pur se preconfezionato, una specifica destinazione d’uso indipendentemente dalla posa in opera, necessitando infatti di essere steso e lavorato.
Tale interpretazione si badi bene, viene data per dare una risposta propositiva alla posizione assunta dall’Autorità e conseguentemente dalle stazioni appaltanti.

Con questa premessa si fornisce a seguire lo schema logico della distinzione tra subappalto e contratto similare:

Tuttavia chi scrive ritiene , anche in considerazione delle finalità di prevenzione dell’articolo 118, che l'interpretazione oramai prevalente del comma 11 dell'art. 118 priva l'ordinamento di una definizione pubblicistica di subappalto. La questione non è ovviamente di poco conto posto che l’ articolo 21 della legge 646 del 1992 sanzionerebbe penalmente il subappalto non autorizzato.
Lasciando ai giuristi dette valutazioni per i profili professionali di attinenza e volendo comunque fornire spunti propositivi si invita il lettore a riflettere sulla possibilità non secondaria di rivendicare in contabilità eventuali dinieghi alle istanze correttamente formulate ed incidenti sulla corretta produttività del cantiere.
Nella consapevolezza di non aver mitigato la frustrazione del lettore sono certo che auspicherete congiuntamente a chi scrive una rivisitazione del comma 11 con la esatta individuazione del diverso ambito subappalto e contratti similari.