Nuovo Codice Appalti: Il Consiglio di Stato e l’ANAC in tema di subappalto

Mentre è sempre più vicina la data entro la quale le Commissioni parlamentari di Camera e Senato dovranno esitare il parere in merito alo schema di decreto legislativo approvato dal Governo in riferimento a quanto previsto dalla legge delega n. 11/2016, arrivano i primi pareri ufficiali del Consiglio di Stato e della 14^a Commissione Politiche dell'Unione europee della Camera.

Il Consiglio di Stato nel proprio parere n. 855 dell’1/4/2016 sullo schema di decreto legislativo relativo al recepimento delle direttive europee su appalti e concessioni e al riordino della normativa di settore interviene sul subappalto precisando che l’art. 105 innova la disciplina in materia di subappalto sotto due aspetti particolarmente significativi:

- il previgente codice prevedeva, all’art. 118, il limite del 30 per cento per le “categorie prevalenti” mentre la disposizione in esame non pone limiti alla possibilità di subappalto, salvo che per le opere superspecialistiche;

- impone, per una percentuale del valore dell’affidamento, di indicare sin dalla fase di gara una terna di nominativi di (futuri) subappaltatori.

La legge delega n. 11/2016, al criterio di cui all’articolo 1, comma 1, lett. a), prevede il divieto di gold plating (ovvero il divieto di introdurre una disciplina più gravosa di quella prevista in sede comunitaria), ed all’articolo 1, comma 1, lett. rrr), non prende posizione sulla questione di eventuali limiti quantitativi al subappalto. Peraltro il Governo ha giustificato la scelta di maggior rigore, che risponde a valori prevalenti rispetto al divieto di aggravio degli oneri. In questa stessa prospettiva andrebbe valutato se ripristinare tout court, e non solo per le opere superspecialistiche, il previgente limite del 30% in ordine al subappalto. In tal caso dovrebbero essere indicate le ragioni di ancor più generale interesse pubblico (tutela della trasparenza e del lavoro), poste a base della scelta - ovviamente politica - di estensione dei limiti al subappalto.

Sull’argomento del Subappalto è intervenuta anche la 14^a Commissione Politiche dell'Unione europee della Senato che ha testualmente precisato: “In riferimento all’articolo 105 dello schema di decreto, concernente il subappalto, valuti la Commissione di merito l’opportunità di mantenere la liberalizzazione del subappalto entro i suoi propri limiti ontologici, bene delineati al comma 1 del medesimo articolo 105. In tal senso, si ricorda che l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, sebbene non ponga esplicitamente dei limiti alla libertà di subappaltare, fa sempre esplicito riferimento a "parti dell’appalto" che si intende subappaltare, senza mai intendere che "tutto" l’appalto possa essere subappaltato, come si afferma nel comma 2 del citato articolo 105 dello schema di decreto, (rischiando di determinare, di fatto, un’aggiudicazione di un appalto ad una sorta di società di intermediazione)”.

Precedentemente anche il presidente dell’ANAC Raffaele Cantone era intervenuto in tema di subappalto nel corso dell’audizione ed in riferimento all’articolo 105 dello schema di decreto legislativo aveva precisato che “L'articolo appare in linea generale poco chiaro. Contiene in primo luogo, nel comma 5, un erroneo rinvio al comma 10 (piuttosto che 11) dell'art. 89. Tra le previsioni che non appaiono esaustive, si segnala in primo luogo la fissazione del limite del 30% del ricorso al subappalto solo per le categorie superspecialistiche (attraverso il già citato e confuso rinvio al comma dell'art. 89) e non anche per la categoria prevalente, come nella disciplina dettata dall'art. 118 del d.lgs. 163/2006. Di fatto, la scelta del ricorso all'istituto del subappalto viene rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, la quale deve indicare nel bando le parti delle prestazioni che l'operatore economico può affidare in subappalto. In tal modo si consente un eccessivo ampliamento del subappalto che sembrerebbe non in linea con le indicazioni della delega. Difficoltà applicative potrebbero derivare, inoltre, dalla previsione del comma 6, contemplante l'obbligatorietà dell'indicazione della terna di subappaltatori solo per i contratti di importo superiore alle soglie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione; la norma così come formulata sembra generica e, quindi, foriera di difficoltà applicative”.

A cura di Arch. Paolo Oreto