Nuovo Codice Appalti: il D.Lgs. n. 50/2016 viola le prerogative Parlamentari

A distanza di appena 2 settimane dalla pubblicazione del nuovo Codice degli Appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), i nodi cominciano a venire al pettine.

Dopo le problematiche inerenti la data di entrata in vigore, l'assenza di un periodo transitorio, l'offerta economicamente più vantaggiosa, le commissioni giudicatrici (leggi articolo) e le norme sul direttore dei lavori (che in questo momento non esistono - leggi articolo), e nell'attesa che l'analisi del testo e delle linee guida ANAC in consultazione (leggi articolo) portino nuove temi su cui discutere, riceviamo una nota dei deputati di Sinistra italiana e di Alternativa libera-Possibile inviata al presidente della Repubblica, Sergio Mattarella e ai presidenti di Camera e Senato, Laura Boldrini e Pietro Grasso.

"Il decreto legislativo numero 50 rappresenta una totale violazione delle prerogative parlamentari" contesta Massimo Artini di Alternativa libera nel corso di una conferenza stampa a Montecitorio, alla quale hanno partecipato anche il capogruppo di Si, Arturo Scotto e il deputato di Possibile Luca Pastorino. I parlamentari di sinistra fanno notare che la legge delega obbligava il Governo a rispondere alle osservazioni delle commissioni parlamentari, qualora queste avessero sollevato delle obiezioni di conformità fra la legge e il decreto delegato, ma il decreto legislativo pubblicato non da alcuna risposta ai pareri di Camera e Senato (leggi articolo).

“Alla luce di quanto accaduto – si legge nella lettera a firma di Massimo Artini, Arturo Scotto, Pippo Civati e Loredana De Petris – si chiede il suo intervento a tutela delle prerogative del Parlamento anche alla luce dell’articolo 76 della Costituzione affinché il Governo rispetti le leggi che disciplinano l’esercizio della funzione legislativa. Diversamente si prenderà atto che non si vuole solo superare il bicameralismo ma che ci si trova già in presenza di una nuova forma di governo”.

Entrando nel dettaglio, la lettera contesta:

• la norma sui subappalti;
• la clausola sociale a difesa dell’occupazione che è diventata facoltativa;
• il massimo ribasso è stato reintrodotto per gli appalti sotto il milione di euro.

Per Scotto si tratta "di un favore ai corrotti e ai corruttori e ai prepotenti che considerano il lavoro una cosa superflua". "Dietro questo governo – continua Pastorino – ogni giorno si scopre una lobby diversa. Dalle banche, al petrolio, oggi i costruttori". Un ricorso alla Corte costituzionale per “abuso di delega” da parte del Governo non è escluso dai promotori dell’iniziativa. "Qui - conclude Artini - è peggio che se il Governo fosse andato oltre la delega, qui non sono state rispettate le norme di legge. Un ricorso a un organo terzo potrebbe essere un passaggio da compiere".

Il nuovo Codice non rispetta le direttive UE

Sul problema è intervenuta la deputata Claudia Mannino (M5S) che ha seguito il processo di approvazione del D.Lgs. n. 50/2016 sin dai tempi della formulazione della legge delega e che sin dalle prime Commissioni parlamentari aveva denunciato le problematiche di un testo che oltre a non rispettare i principi della delega, non risponderebbe neanche alle direttive comunitarie rinviando di fatto alcuni temi chiave a data da destinarsi. "In sintesi - afferma la Mannino - posso dire che la riforma degli appalti a nostro avviso non esclude la procedura di infrazione che il governo dice di aver evitato correndo all'approvazione di una decreto legislativo che nei fatti rinvia a date non precisate l'effettivo recepimento delle innovazioni introdotte dalle direttive".

Come più volte denunciato nelle settimane che hanno preceduto la pubblicazione in Gazzetta del nuovo Codice (leggi parere) la deputata Mannino ha fatto notare che "Diversi sono gli indirizzi suggeriti dal Parlamento che non sono stati accolti, sono stati rinviati ad atti futuri o, addirittura, non sono stati convertiti nel Decreto Legislativo nonostante siano stati appositamente inseriti all'interno della legge delega approvata lo scorso gennaio".

In riferimento alla lettera inviata dalle forze di opposizione di Sinistra, la Mannino fa notare "Personalmente non ho visto particolare attività da parte delle altre forze di opposizione che oggi si lamentano probabilmente solo dopo le continue segnalazioni ed allarmi sollevati da tantissimi soggetti, in primis le Regioni ed i Comuni ed a seguire le PMI (professionisti compresi) che le direttive chiedono di mettere al primo posto nelle procedure di gara".

"Di fatto - termina la Mannino - il nuovo testo lascia ai margini le PMI e tutte le categorie professionali ed imprenditoriali che nonostante numericamente dominanti sul territorio nazionale non sono ascoltate allo stesso modo delle grandi imprese".

Riportiamo di seguito alcune delle principali criticità che la Deputata del M5S aveva già sollevato nelle sedi opportune, valutando il provvedimento in modo "fortemente negativo" e augurandosi che i 50 decreti attuativi necessari per l’effettivo recepimento delle direttive possano modificare le storture introdotte a danno delle categorie più deboli e meno rappresentate.

Opera pubblica realizzata a spese del privato
La disposizione di cui all’art. 20 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che nel caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, non trovano applicazione le norme del Codice. Si rileva, tuttavia – anche alla luce di quanto delineato dall’ANAC con la determinazione n. 4/2008 – che la realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni debba, comunque, ricondursi alla categoria dell’ “appalto pubblico di lavori”, tenuto conto, in particolare, della idoneità funzionale delle suddette opere a soddisfare le esigenze della collettività e del pieno controllo dell’amministrazione competente sulla realizzazione delle stesse. Tanto premesso, si può ritenere che anche per le sopra citate opere debbano trovare applicazione l’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.

Le nostre proposte (ad oggi non ascoltate) in tal senso sono:

• specificare che per tali opere non si potesse ricorrere al subappalto
• specificare che dopo il collaudo dell’opera la stessa tornasse immediatamente nelle disponibilità della proprietà pubblica
• che tale convenzione si potesse applicare esclusivamente per le opere al di sotto di 1 milioni di euro

Clausole sociali
La versione definitiva della norma di cui all’art. 50 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, presenta una modifica piuttosto rilevante rispetto alla precedente formulazione per ciò che concerne l’introduzione delle clausole sociali nei bandi di gara per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera: la norma, così come modificata dal Governo,introduce, in buona sostanza, una semplice “facoltà” per le stazioni appaltanti – e non bensì un obbligo – di inserire specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. In tal senso, l’attuale versione della disposizione de quo presenta una portata di gran lunga più limitata (ed aleatoria) rispetto a quanto precedentemente elaborato in sede parlamentare nel confronto tra le varie forze politiche, gli addetti ai lavori, le associazioni di categoria e le associazioni sindacali. La norma, così come licenziata, è senz’altro suscettibile di creare non poche problematiche in ordine al mantenimento dei posti di lavoro.

Le nostre proposte (ad oggi non ascoltate) in tal senso sono:

• chiarire l’obbligo a prevedere nel bando le clausole sociali di riassorbimento occupazionale
• criteri premiali riguardo l’impiego di manodopera locale

Partecipazione delle PMI al mercato degli appalti
Nonostante i buoni propositi del Governo e l’intento di voler assicurare una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese alla gare d’appalto si rilevano, ad oggi – soprattutto in Italia – percentuali molto basse di appalti aggiudicati a piccole realtà imprenditoriali (si evidenzia, infatti, che in Europa le PMI generano il 58% della ricchezza nazionale, ma vincono soltanto il 29% delle gare d’appalto, con un indice di discriminazione del 29% nelle gare d’appalto europee, ed una discriminazione che raggiunge il 47% nel nostro Paese). In considerazione di ciò, si propone – nelle more dell’attuazione della nuova disciplina – di introdurre un meccanismo che sia in grado di garantire l’effettiva partecipazione delle PMI al mercato degli appalti (sopra e sotto soglia) soprattutto perché questo è lo spirito che caratterizza le direttive europee. Gli art. 35 e 36 del nuovo codice degli appalti invece va decisamente in tutt’altra direzione prevedendo, soprattutto per le gare con procedura negoziata, anche senza pubblicazione;

Le nostre proposte (ad oggi inascoltate dal Governo) sono state:

• aumentare il numero degli operatori economici da consultare in fase di indagine preventiva anche per avere un più ampio confronto concorrenziale in ordine agli affidamenti anche e soprattutto in termini di risparmio, per la Pubblica Amministrazione la quale avrebbe la possibilità di effettuare una valutazione comparativa tra un numero maggiore di offerte.
• all’articolo 36, comma 4, il quale rinvia all’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, si ritiene opportuno portare la soglia ad 1 milione di euro al di sopra del quale le opere devono essere messe a gara. La soglia dovrà essere valutata sulla totalità delle opere di urbanizzazione previste dalla concessione edilizia rilasciata al titolare del permesso di costruire. Conseguentemente l’eventuale la suddivisione in lotti dovrebbe essere fatta o avallata dall’ente che rilascia il permesso di costruire e comunque l’esecutore delle opere di urbanizzazione primaria ed gli eventuali subappaltanti dovrebbero possedere le qualifiche SOA attinenti alle opere stesse.

Eccessiva discrezionalità in capo alle Pubbliche Amministrazioni
Pur essendo assolutamente condivisibile la scelta, dettata dalle Direttive, di attribuire carattere “preferenziale” al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – e preso atto che la valutazione degli elementi qualitativi ha, di per sé, natura prettamente soggettiva – si ritiene utile prevedere delle specifiche disposizioni finalizzate adevitare di estendere oltremodo la discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione delle offerte tecniche presentate in sede di gara. Sarebbe opportuno, pertanto, individuare delle metodologie che siano in grado di mitigare la sostanziale discrezionalità della scelta operata dalla PA e, conseguentemente, di produrre una maggiore oggettività in sede di valutazione al fine di assicurare una maggiore trasparenza delle procedure (in tal senso, appare indispensabile che le linee guida emanate dall’ANAC forniscano delle indicazioni a riguardo per orientare le scelte delle stazioni appaltanti).
A tale scopo crediamo che uno strumento (se non l’unico) che di certo limita la discrezionalità è l’utilizzo di strumenti e procedure informatizzate e per questo abbiamo proposto (ad oggi inascoltati) che da subito si realizzi un coordinamento tra i soggetti coinvolti della delega (MIT, ANAC e Garante della Privacy) al fine di giungere un unico sito istituzionale strutturato in 3 livelli/filoni paralleli:

• livello 1) per le stazioni appaltanti che con apposito ingresso certificato (qualificazione delle stazioni appaltanti) pubblicano tutti i requisiti e documenti di gara ed in cui possono vedere le certificazioni degli operatori economici che partecipano alle loro gare senza dover ricorrere a documenti cartacei;
• livello 2) per gli operatori economici che con apposito ingresso certificano possono: vedere e scaricare tutti i documenti di gara; una volta l’anno caricare tutte le certificazioni (a meno di specifiche richieste date dalle stazioni appaltanti) d’impresa, compreso il loro contributo/iscrizione all’ANAC necessaria per partecipare alle gare, DURC, certificazioni varie, ecc; caricano tutti i documenti di gara compresa l’offerta economica che sarebbe l’unico documento da inviare anche in formato cartaceo;
• livello 3) per tutti i cittadini che possono vedere tutti i documenti di gara (previa registrazione): estratto del bando, importo, categoria, polizza, soggetti coinvolti, scadenze.

Affidamento dei contratti sotto soglia
La bozza definitiva del decreto legislativo stabiliva, per l’affidamento dei contratti sotto soglia:

• il ricorso alla procedura negoziata per i lavori tra 40 mila e 150 mila euro (con invito di almeno cinque imprese);
• il ricorso, tra 150 mila e 500 mila euro, alla procedura ristretta con invito di almeno 10 operatori (e avviso di post-informazione con indicazione dei soggetti invitati).
• Procedure ordinarie al di sopra dei 500 mila euro.

Tale impostazione è stata modificata (dal nostro punto di vista in maniera illegittima) dal Governo prima della pubblicazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sulla Gazzetta Ufficiale. Il testo dell’art. 36, ora, stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

1.per affidamenti fino a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;

2.per affidamenti da 40.000 euro  a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

3.per i lavori da 150.000 euro a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione dialmeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

4.e soltanto per i lavori da 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie.

Questa nuova formulazione consente, dunque, l’utilizzo delle procedure negoziate fino alla soglia di 1 milione di euro (in buona sostanza, al di sotto di questa soglia – pur essendo prevista la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere comunque alle procedure ordinarie – sarà ammesso il ricorso a procedure che non prevedono la pubblicazione di un vero e proprio bando di gara) ed a nostro avviso è imprudente tale scelta poiché proprio al disotto del milione di euro (che sono la maggior parte degli appalti) si annidano i principali clientelismi e fenomeni corruttivi oltre al fatto di limitare (contrariamente a quando indicano le direttive) fortemente la possibilità per le PMI di partecipare agli appalti della Pubblica Amministrazione.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it