Nuovo Codice Appalti: nessuna semplificazione per importi inferiori ai 40.000 euro

Entrando nel dettaglio dell'articolato del nuovo Codice dei Contratti si trovano tanti interessanti spunti di discussione ed escono fuori nuove "perle".

Con l'articolo 36, comma 2, lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il legislatore ha disposto che, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti possano precedere all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro mediante affidamento diretto adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta.

La stessa lettera a) presenta, però, una contraddizione in quanto nella stessa si parla di "affidamento diretto" ma si aggiunge "adeguatamente motivato".

L'affidamento diretto, rispetto a quello previsto alla lettera b) dello stesso comma 2 (affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti), dovrebbe essere un affidamento di tipo semplificato basato sulla scelta discrezionale dell'operatore economico e, quindi, anticoncorrenziale. In pratica, dunque, l'affidamento diretto non rispetterebbe la libera concorrenza e la non discriminazione.

Nella lettera a) viene in aiuto al problema della concorrenza e della non discriminazione l'ulteriore indicazione "adeguatamente motivato" con cui, in pratica, la violazione dei principi di concorrenza e di non discriminazione dovrebbe essere adeguatamente motivata.

La soluzione di motivare adeguatamente un affidamento diretto è stata sponsorizzata dall'ANAC che nelle linee guida relative agli importi sotto soglia e, per la precisione, nella parte relativa agli affidamenti per importi al di sotto di 40.000 Euro, ha trasformato l'affidamento diretto in qualcosa che è molto simile alle previsioni di cui alla citata lettera b). Al paragrafo 3.3 l'ANAC ha precisato che "In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva adeguatamente in merito alla scelta della procedura seguita e dell'aggiudicatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell'operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell'atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione" ed, anche, che "Gli oneri motivazionali relativi all'economicità dell'affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza possono essere soddisfatti quando la stazione appaltante procede alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici".

Dove sta la semplificazione dettata dall'articolo 36, comma 2, lettera a) per la soglia al di sotto dei 40.000 euro? Ragionandoci un poco, al fine di evitare possibili sorprese, sarà più conveniente utilizzare lo strumento previsto dall'articolo 36, comma 2, lettera b) con la consultazione di almeno 5 operatori con una selezione concorrenziale, per quanto limitata.

In pratica, adesso, l'affidamento diretto "adeguatamente motivato" si differenzia, in maniera sostanziale da quello disposto all'articolo 125, comma 8 del previgente codice dei contratti (D.lgs. n. 163/2006) in cui era precisato che "Per lavori di importo inferiore a 40.000 euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".

Sull'argomento il Consiglio di Stato, nel parere n. 1903 del 30 agosto 2016 ha aggiunto ulteriori argomentazioni senza, per altro, giungere ad un chiarimento con il paradosso che in aiuto, alla scarsa chiarezza del legislatore, non possono essere utilizzate le linee guida ANAC definite dal Consiglio di Stato vincolanti.

Poveri noi!

A cura di arch. Paolo Oreto