Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3755 del 31 agosto 2016 è intervenuto sul problema delle garanzie per la partecipazione alla procedura di cui all’articolo 93 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016) relativamente alla condizione in cui il bando di gara non prevede la tutela dell’escussione dell’importo della cauzione.
La sentenza del Consiglio di Stato fa seguito alla sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, sede di Bologna n. 1158 del 2015.
Con l’appello in esame è stata impugnata la sentenza del TAR nella parte in cui ha qualificato come “precontrattuale” la responsabilità dell’aggiudicatario.
L’appellante ha, invece, dedotto che si è in presenza di una “responsabilità contrattuale” con la conseguenza che non è risarcibile solo il cosiddetto interesse negativo.
I giudici di Palazzo Spada, nella sentenza, hanno precisato che, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del previgente codice di cui al d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 93 dell’attuale codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 hanno disposto la presentazione di “garanzie a prima richiesta” (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una “tutela rafforzata”, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto. Entrambi i decreti legislativi hanno, dunque, previsto che l’impresa per partecipare alla gara debba previamente consentire alla stazione appaltante la più rapida soddisfazione nel caso di mancata stipula del contratto, mediante:
- l’incameramento della cauzione, nel sistema della legge di contabilità di Stato;
- la richiesta di pagamento “a prima richiesta” al garante, nel sistema a base dei codici del 2006 e del 2016.
I decreti legislativi sopra indicati - sull’onere per i partecipanti di versare la cauzione provvisoria, ovvero di presentare la “polizza fideiussoria” - si sono basati sul principio indiscusso - basato anche sul buon senso - della risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto.
Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale, condannando l’aggiudicatario al pagamento della cauzione, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo conto della data di pubblicazione della riformata sentenza del TAR.
A cura di Redazione LavoriPubblici.it
